在缔约中，合同成立和合同生效为两个不同阶段。多数情况下，若无当事人约定或法律特别规定，依《合同法》第四十四条第一款，“依法成立的合同，自成立时生效”。但如果缔约双方对合同生效约定了某种条件或期限，或根据法律、行政法规规定合同生效需履行一定批准、登记程序时，合同成立和合同生效在时间上就会出现分离。此时的合同，虽经缔约双方意思表示一致而成立，但其生效尚需等待条件成就、期限届至或法定程序处理完结。这个介于合同成立和合同生效的中间阶段就是合同成立未生效。
在合同成立未生效阶段，合同对当事人是否有约束力，有何种约束力；当合同一方当事人不正当地促成或阻止生效条件成就时，其行为性质如何看待，善意相对人享有何种救济方式，善意相对人因此而受到损失时，对方当事人又应承担何种责任；负有依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续的积极作为义务的一方当事人不履行作为义务，应承担何种责任，善意相对人为追求合同生效之目的有何救济方式，等等，司法实践中多因法无具文明定而认识不同常致法律适用的不一致，因此，对这个问题进行深入探讨就显得尤为必要。

一、合同成立未生效的情形

根据《合同法》第四十四条第二款、第四十五条第一款和第四十六条，合同成立未生效主要有如下三种情形：
1、法定生效条件尚未成就
《合同法》第四十四条第二款规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。本款中依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续是合同生效的法定特别要件。合同成立后，在依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续完成前，合同尚未发生法律效力。
2、约定生效条件未成就
《合同法》第四十五条第一款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。本款中，当事人附生效条件的约定是合同生效的约定特别要件。合同成立后，当事人约定的生效条件成就之前，合同尚未发生法律效力。
3、约定生效期限未届至
《合同法》第四十六条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效”。本条中，当事人附生效期限的约定是合同生效的约定特别要件。合同成立后，当事人约定的生效期限届至之前，合同尚未发生法律效力。

二、合同成立未生效的特征

合同成立以当事人的意思表示一致为基本要件，而合同生效则标志着合同对当事人的拘束力开始发生。合同成立未生效处于合同成立至合同生效的期间，具有如下特征：
1、合同经当事人意思表示一致已经成立，当事人之间已经建立了特定的权利、义务关系；只是因法定或约定的生效的特别要件尚未成就，尚不能发生当事人缔约时预期的法律效力；
2、当事人对合同约定的权利享有期待权，负有等待生效期限届至、生效条件成就的消极不作为义务或按照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的积极作为义务。
3、在生效的特别要件成就前，合同的效力处于停止状态，除附生效期限的合同外，由于生效的法定或约定的特别要件能否成就具有不确定性，合同能否生效亦具有不确定性。
4、在合同成立未生效中，对于依照法律、行政法规规定经批准或者登记才能生效的情形，2009年4月24日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009] 5号，以下简称“合同法解释二”）第八条规定“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”，是对传统民法理论中缔约过失责任原则的创新，扩大了缔约过失责任的范围；对于附生效条件的情形，通过条件拟制的方式设定了与恶意当事人所追求的合同效力意愿直接相反的救济方式，但没有给予善意相对人为追求最大利益对此应享有的选择权。

三、合同成立未生效责任分析

从类型上看，合同责任一般包括违约责任、预期违约责任以及缔约过失责任。所谓违约责任，是指当事人因不履行或不完全履行合同债务时所应承担的责任；所谓预期违约责任，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限到来之前，当事人一方向另一方明确表示其将不履行合同义务，或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务所应承担的责任；而缔约过失责任则是在合同订立过程中，一方当事人因其过错，致使合同不成立、无效或被撤销，使对方当事人受到信赖利益损失时过错方应承担的责任。
合同成立未生效虽尚未发生当事人缔约时预期的法律效力，但已在当事人之间产生了期待合同约定权利实现的法律关系。合同依法成立后对当事人有法律约束力，当事人不履行成立未生效合同的义务是违约还是缔约过失，笔者以为不宜总而论之，而应区分其行为导致的结果予以分别确认。
1、附生效期限责任分析
在合同成立未生效情形中，附生效期限是当事人以将来一定到来的期限为条件控制合同效力发生的意思表示。在约定的生效期限届至前，当事人负有等待生效期限届至的消极不作为义务。由于约定的生效期限是必将届至的客观事实，当事人明示或默示其将不履行合同义务，显属“预期违约”。因此，根据合同法第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”和第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，善意当事人可以解除合同，明示或默示将不履行合同义务的当事人应向善意当事人承担违约责任。
2、附生效条件责任分析
在合同成立未生效情形中，附生效条件是当事人以将来不确定事实的发生与否为条件控制合同效力发生的意思表示。在约定的生效条件成就前，当事人负有等待生效条件成就的消极不作为义务，如果当事人恶意促成或阻止合同生效条件成就，则可能导致善意当事人对合同预期利益的损害。
⑴法定条件拟制及其存在的问题
《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。该条规定是在合同附生效条件情形下，一方当事人为自己的利益，不正当地阻止或促成生效条件成就时，为善意相对人在合同预期利益受损时提供的一种救济方式，是以法定方式确定条件拟制的结果，从而否定恶意促成或阻止合同生效的当事人所追求的合同效力状态。依此，当恶意当事人为自己的利益不正当地促成或阻止条件成就时，结果是附条件生效的合同或提前发生法律效力，或延缓发生法律效力甚至不发生法律效力，适用法定条件拟制时，则设定与恶意当事人意愿直接相反的法律后果。
但是，恶意当事人所追求的合同的法律效力提前或延缓发生，在实践中，并非绝对不为善意相对人所接受。当善意相对人认为接受比拒绝更有利或者损失更小时，就可能会在要求赔偿的基础上接受恶意当事人所追求的合同的法律效力，而按照《合同法》第四十五条第二款规定的条件拟制处理时，善意相对人基于对自身利益的考虑对合同效力的上述选择权就不能得到满足。法律为惩戒恶意当事人、保护善意相对人提供的救济制度所产生的法律后果，却发生了与善意相对人追求最大利益的意愿相反的结果，因而，从这个角度来看，法定条件拟制与本条规定的立法本意是相悖的。
鉴于此，笔者认为，为更好地保护权利人之权利，在对合同生效附条件拟制时，应允许善意相对人根据自己的意愿对合同生效条件成就与否进行选择。因此，对于因恶意当事人不正当地促成或阻止条件成就时，在认定合同效力时，首先应赋予善意相对人追求或放弃合同缔约之目的的选择权。如果善意相对人愿意接受恶意当事人以不正当行为追求的合同效力的结果，同意或放弃合同缔约，则善意相对人的意愿应获得支持；如果善意相对人不愿意接受恶意当事人以不正当行为追求的合同效力的结果，仍同意继续或者放弃合同缔约，则应当依据《合同法》第四十五条第二款的规定否定恶意当事人追求的合同效力。
⑵附生效条件责任
如前述，尊重生效条件成就与否未定的状态，负有等待生效条件成就的消极不作为义务，是附生效条件合同当事人应当履行的义务。在现有法律框架下，当事人为自己的利益，以不正当行为阻止生效条件成就，致使约定的合同生效条件延缓成就甚至不生效，其行为违反了成立附生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，适用法定条件拟制时应视为条件已成就，此时合同依法被认定为生效，因此，对恶意行为人不履行义务的行为应按违约责任来处理。
同样，在现有法律框架下，当事人为自己的利益，以不正当行为促成生效条件成就，致使约定的合同生效条件提前成就，其行为违反了成立附生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，适用法定条件拟制时视为合同生效条件不成就，此时合同依法被认定为不生效，因此，对恶意行为人不履行义务的过错行为应按缔约过失责任来处理。
三、法定生效条件责任分析
在合同成立未生效情形中，对于某些类别的合同，依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续，是国家对这些类别合同行使管理权的方式。依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续，是这些类别合同生效的法定条件。合同依法成立后，法定的生效条件成就前，当事人负有依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的积极作为义务。
⑴司法解释对于“合同未生效”的理解及缔约过失责任的创新形式
1999年12月19日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999] 19号，以下简称“合同法解释一”）第九条规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、法规规定应当办理批准手续或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。以往的司法实践中，对于未按法律、法规规定办理批准、登记手续的合同，一般认定为无效合同，依据合同无效原物返还原则主张当事人的权利，并依据缔约过失责任的原则确定过错方承担的责任。这种做法使许多可以通过办理批准、登记手续仍能生效且当事人也愿意生效的合同归于无效；合同法解释一第九条将未按规定办理批准、登记手续的合同的效力状态规定为未生效，否定了以往司法实践的做法，但对于合同被认定为未生效后应如何处理，亦没有明确规定。对于“合同未生效”，笔者认为，应该理解为合同的法定生效条件尚未成就，合同仍处于成立未生效状态，如果当事人愿意且通过办理批准、登记等手续在客观上能够使合同生效，当事人仍可积极作为以致合同生效，是符合《合同法》立法精神的。
在实践中，合同成立后，由于市场价格出现较大幅度的上涨等因素，负有办理批准或者登记手续的一方当事人有的故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效。由于合同未生效，遭受损失的一方当事人就不能按照合同追究对方的违约责任，只能按照缔约过失责任原则，列为其他违背诚实信用原则的行为，要求其承担缔约过失责任。如前述，按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。合同法司法解释二第八条规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的"其他违背诚实信用原则的行为"，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”。显然该条规定突破了传统的民法理论，在明确缔约过失责任的赔偿范围的基础上，创新了缔约过失责任的承担方式。也就是说，依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续义务的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续，导致合同因法定生效条件未成就不能生效的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的其他违背诚实信用原则的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任：即可以在向对方请求赔偿遭受的实际损失的同时，请求人民法院判决由其自行办理批准或者登记手续以及向对方请求赔偿由此产生的费用，以使合同生效，尽可能维护合同关系的稳定。
⑵法定生效条件责任
尊重生效条件成就与否未定的效力状态，履行依照法律、行政法规规定办理批准和登记手续，是有法定生效条件合同当事人应当履行的义务。一方当事人为自己的利益，不积极履行办理批准、登记手续的作为义务，能作为而不作为，致使合同的法定生效条件未成就，其行为违反了成立有法定生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，此时合同应认定为未生效，如果合同的法定生效条件客观上已不具有成就的可能，合同终不能生效，对负有积极作为义务的一方当事人不履行作为义务的行为应按缔约过失责任来处理；但若合同的法定生效条件在客观上仍有成就的，另一方当事人也愿意追求合同生效的目的，人民法院可以根据案件的具体情况和另一方当事人的请求，依合同法司法解释二第八条判决另一方当事人自己办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给另一方当事人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任，对负有积极作为义务的一方当事人不履行作为义务的行为仍应按缔约过失责任来处理，只是赔偿范围和承担方式有所扩大和区别。

作者，法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545

商务部 国家旅游局


商务部、国家旅游局关于在餐饮业厉行勤俭节约反对铺张浪费的指导意见

商服贸发[2013]29号



各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务、旅游主管部门，有关协会：

为在餐饮业弘扬中华民族优良传统，倡导节约光荣、浪费可耻的思想理念，形成文明、科学、健康的餐饮消费新风尚，现提出如下指导意见：

一、大力支持餐饮节约，反对铺张浪费

（一）各地商务、旅游主管部门、餐饮业协会和餐饮企业要高度重视餐饮业厉行勤俭节约、反对铺张浪费的工作，充分认识厉行节约、科学用餐、合理消费，对于促进餐饮业健康可持续发展，改变不良消费习惯，促进和谐社会建设的重要意义。

（二）各地商务、旅游主管部门要引导和督促广大餐饮企业将餐饮节约落实到加工、经营、消费等各个环节，切实做好节粮、节能、节水、节材和资源综合利用工作。要积极运用财税、信贷等政策手段，加大对餐饮业节约节能工作的支持。

（三）各地商务、旅游主管部门要研究政策措施、制订制度规定，通过各种方式奖励节约、反对浪费，对铺张浪费行为予以限制。各地餐饮企业要认真贯彻落实相关行业标准，推广发展节约型餐饮新理念。

二、大力宣传文明用餐，提倡科学合理消费

（一）各地商务、旅游主管部门和餐饮业协会要充分利用新闻媒体，大力宣传文明用餐、节俭用餐良好风尚，树立“节俭餐饮消费为荣，奢侈浪费为耻”的理念，协调广大餐饮企业一道提倡文明、科学、健康的饮食习惯，摒弃奢侈消费等恶习，杜绝舌尖上的浪费，让节约光荣、浪费可耻深入人心。

（二）餐饮业协会要在行业内组织发起“厉行勤俭节约，反对铺张浪费”的倡议，在全行业宣传倡导“适量点餐”、“小份菜碟”和“健康消费”的文明消费理念，制止“讲排场”、“好面子”的理念，坚决反对铺张浪费等陋习，号召广大餐饮企业引导消费者适量和科学点餐。

（三）餐饮业协会和餐饮企业要开展形式多样、内容丰富的餐饮节俭宣传活动，提高餐饮业和消费者的节约意识，引导全社会形成节约型消费的理念和氛围，发展节约型餐饮文化。

三、建立提醒提示制度，方便合理点餐

（一）鼓励餐饮企业建立节俭消费提醒提示制度，并在醒目位置张贴节约标识。

（二）鼓励餐饮企业在菜单上标明或标示食材份量，在套餐标准上注明建议消费人数，并根据客人要求提供小份量餐等服务。

（三）鼓励餐饮企业在餐饮经营和服务过程中提供餐盒、建立打包服务制度，推广自助餐和分餐制，引导消费者合理点餐、文明用餐。

四、建立奖惩制度，反对餐饮浪费

（一）鼓励餐饮企业以各种方式对消费者注重节约、减少浪费的行为予以奖励。

（二）各地商务、旅游主管部门要对能有效减少餐厨废弃物的餐饮企业，以及在食品采购、储运和加工等环节勤俭节约的单位和个人进行表彰和奖励。

五、转变发展方式，促进餐饮业实现科学发展

（一）各地商务、旅游主管部门要继续结合本地实际情况，加强管理、采取有效措施推进餐饮业转变发展方式，大力发展形式多样的餐饮服务，在为广大人民群众提供优质服务的同时，实现可持续发展。

（二）各地商务、旅游主管部门要会同有关部门积极制订优惠办法，鼓励餐饮企业大力发展连锁经营，整合现有餐饮网点，完善大众化餐饮网络，实现规模效益。

（三）各地商务、旅游主管部门要做好社区大众化餐饮网点规划，完善特色餐饮街区布局。鼓励餐饮企业积极发展中式快餐等大众化餐饮，创新服务方式，发展团餐、网络订餐、半成品餐及外卖等形式多样的餐饮服务，发展面向机关团体、企事业单位、学校、医院、写字楼、交通运输、会展等套餐配送服务。

（四）各地商务、旅游主管部门要加强餐饮安全管理，严格贯彻相关食品安全规定，加大督导检查力度；要督促餐饮企业建立和完善餐饮原材料可追溯制度；加强后厨管理，向消费者提供安全可靠的餐饮产品；鼓励餐饮企业开发健康绿色饮食品种，确保安全消费。

六、发挥协会作用，推动行业自律

各地商务、旅游主管部门要充分发挥行业协会的作用，指导行业协会加快制订厉行勤俭节约，反对铺张浪费的标准和行业公约，引导行业自觉开展节约活动；组织企业贯彻落实国家法律、法规、政策和标准，引导行业规范发展；开展督促检查，全面落实并推进餐饮业“厉行勤俭节约，反对铺张浪费”的各项要求；总结先进典型，及时在行业中交流推广，让发展节约型餐饮成为行业、消费者的自觉行动。






商务部
国家旅游局
2013年1月29日