司法民主及其限制性问题研究

张基奎

近十多年来，司法改革成为我国政治体制改革的重要内容。从目标层次看，我国司法改革的主要包括两个方面：一是确保司法公正（质量）。通过对法院体制、诉讼程序等的完善来保证当事人的话语权，自由处分自己的权益，实现维护社会公平正义的功能。二是提高司法效率。迟来的正义不是正义，通过对司法资源的合理配置，提高审判效率，及时有效的满足当事人的司法需求。可以看出，不论是公正还是效率，在价值取向上都体现了对人的权利的尊重和保护，这也正是社会主义法治的实质精神所在。
尽管经典马克思主义作家认为，司法在本质上是国家专政的工具，但并不否认司法的社会服务功能，至少在人民内部是这样的。司法作为对人民权利的判断权，其判断过程的科学性、判断结果的合理性如何，即对“判断之判断”的问题值得关注。这个问题的实质在于对司法权的制约问题，前提在于社会公众对于司法权有多大程度的信任。
司法民主就是为解决对司法权的制约而提出的，当我们对司法民主化问题进行研究时，也不能回避公众对司法信任状况。从我国目前的情况看，司法的根本权威远没有确立，这里有司法本身的原因，也有政治体制、法律文化等深层次的原因。据有关媒体调查，司法不公成为社会关注的主要热点之一。司法不公是一个复杂问题，包括谁来做出结论说司法不公；司法不公的根源在哪里等。但是，有点是肯定的，当媒体提出司法不公的问题时，人们首先怀疑的是司法主体——法院及其法官们有问题，而不是关注司法环境的复杂性。可以说，司法民主的提出，也与人们认为的“司法不公”有关，试图通过司法民主，借助法院以外的力量来实现本应该由司法力量本身维护的公正。
在本文的开始，我们必须首先了解人们呼吁司法民主的原因。如果司法被包围在被社会不信任的环境中，所谓的司法民主恐怕就是对司法权的分割，司法最终会丧失独立的性格，而沦为“群众运动”、“多数人暴政”。所以，本文对司法民主的研究，首先要建立在对司法予以充分信任的基础上，认为司法的本质是维护公平正义的，司法民主的引入在于更好地实现司法的社会服务功能，而不是对司法权的分割。
一、 司法与民主的关系
司法与民主都属于上层建筑的范畴，从国家的角度，都是为实现国家职能而建立的具体政治制度。马克思主义认为，国家在本质上是一个阶级统治另一个阶级的工具。以军队、监狱、法院等为代表机构都是国家的重要专政工具。国家从产生以后，基本职能在于维护统治阶级的统治地位，暴力机关是必需的。司法从国家开始运行的时候就存在了，而且成为国家的标志之一。
关于民主，它的产生则要比司法要晚的多。主要是资产阶级革命开始后，随着人们对自我的发现、对自由的追求而提出的；资产阶级国家建立以后，成为资产阶级治理社会的基本方式。民主在政治层面的典型体现在于议会制，通过民选代表来实现公众参与社会和国家事务管理的权利；思想基础在于在于对权力制衡。
可以发现，在西方国家，通过建立政治体制来实现民主成为广泛共识。但是，单独在司法领域提出民主化问题还是比较少的。如果说有的话，可能陪审团制度算是一个。但是，陪审团参与案件的审理，主要在于通过普通民众的视角对法律事实的认定，而对该事实最后的法律性判断仍掌握在法官手中。可见，陪审团制度不在于对法律判断权的分享，而只是为了促进事实的认定更接近公众的认知标准。这种对陪审团职能的限制，主要基于司法权独立的高度保护。在他们看来，司法独立才是实现司法公正的根本所在。
由此，我们得出这样的初步结论：第一，司法与民主都是实现国家职能的重要方式；第二，司法与民主产生有先后，并不具有天然的联系；第三，对于司法民主这一命题必须保持科学、谨慎的态度；第四，民主政体是实现司法民主的前提，但是民主政体未必需要司法民主来标识。
这里从我国的实际国情再具体阐释上面的第三、第四点结论。
不论是我国学界还是实务界，司法民主这一命题提出以来，就有广泛的争论。有学者认为，司法的民主化是对司法活动本身规律性特点的违背，会进一步干扰本就十分薄弱的司法独立；但也有人认为，司法民主是社会主义法治的本质性要求，是人民司法的具体表现，是实现司法为民的具体措施。笔者认为，对司法民主这一命题应该从多个角度来观察分析，厘清其中的利弊。一是搞清楚司法民主的目的是什么？是限制或分割司法权，还是为了更好地促进司法本质功能的实现。二是司法民主是实现司法公正的最好选项吗？换句话说，司法不公的根源在于司法不民主吗？三是民主在司法活动中的地位问题，即民主方式下确认的正义就是法律意义的正义吗?这些问题，在后面都将得到论证。
2005年10月国务院新闻办公室发表的《中国的民主政治建设》白皮书在“司法民主”一节中阐述：“多年来，中国不断建立和完善司法体制和工作机制，加强司法民主建设，努力通过公正司法保障公民和法人的合法权益，实现社会公平和正义。”“中国司法在制度和程序上，坚持法律面前人人平等和罪刑法定等原则，通过实行审级制度、回避制度、公开审判制度、人民陪审员制度、人民监督员制度、律师制度、法律援助制度、人民调解制度等，维护和实现司法公正，保障人民的民主权利和公民的合法权益。”这里的“司法民主”，其着眼点在于通过司法制度来保障人民民主权利的实现，对人民民主权利的司法保障程度是衡量司法民主的根本标准，司法制度本身的民主程度如何则是次要的。由此，我们可以对以上关于司法民主的争论进行如下归纳：真正的司法民主不在于司法程序的民主程度，而在于通过司法对人民民主权利的维护程度；尽管司法制度的民主对实现司法公正也可能发挥促进作用，但是要以不侵害司法的独立性为前提，人民民主政治在司法领域中的体现也在于此。
二、 司法民主问题
上面对什么是司法民主实际上已经有了基本的概括。这里重点就司法程序民主与司法实体民主的平衡问题进行讨论。
民主是一种社会治理方式，也是一种价值信仰。从治理方式的层面看，民主的内容包括民主决策、民主管理、民主选举、民主监督等，其共同特点在于重视多数人的意见、维护多数人的利益。从该层面把民主引申到司法领域中，得出的结论是：司法活动要重视多数人的意见、维护多数人的利益。这一结论很容易被解读为：对司法审判中的裁判结论要考虑多数人的认知程度、价值标准。尽管我们追求法律裁判的法律效果与社会效果尽可能统一，但是就具体案件而言，如果总是对宏观的社会引导功能过多牵挂，就会忽视对具体案情的查证，最后可能导致为了多数人的正义而牺牲个案的正义。之所以会出现这样的担忧，主要在于司法活动本身的专业性与民主的民众性之间存在冲突，民众的意见未必是专业的法律意见。在法官严格执行法律的前提下得出的法律结论不应受到民众的质疑；如果该法律结论真的有悖于社会良心的话，民众应该要求议会修改法律，而不是得出司法不公的结论。当然，这里的严格执行法律需要多种复杂因素的促成，而这也是科学落实司法民主所需要考察的。
所以，把民主作为一种工作方法引入司法领域必须相当谨慎。从我国的实际情况看，主要表现为：第一，对法官的民主选举。我国法官法规定，审判人员是由相应级别的人大机关来任命的。这种任命尽管和初始意义的选举有区别，但是鉴于人大机关的民意性质，我们可以认为我国法官的产生体现了民意的表达。对法官的民主选举有积极意义，主要在于增强法官的社会责任意识，更好地维护社会公平正义，更重要的是开展司法监督的前提。值得注意的是，民选法官还主要是从宏观正义的角度去考虑的，而在具体案件中更需要法官对具体正义的独立思考。所以，这也是多数其他国家没有采取法官民选的原因之一。第二，对法院和法官的监督。这里的监督渠道是多层次的，比如执政党的监督、人大的监督、政协的监督、群众的监督、舆论监督等。法院是由人民代表大会产生的，法院要向人大负责并报告工作，人大的监督是一种体制化监督，甚至具有权力制约的性质。执政党的监督主要性体现在法院工作要贯彻落实党的基本路线、接受党的政治领导，体现了司法的政治性。群众监督、媒体监督和其他舆论监督都属于社会监督，目前看这种监督没有制度性渠道，处于一种“广场政治”状态。但是，这并不容忽视，由于信息媒质的发达，社会舆论挟持司法判断成为可能，并有了现实例证。
那么，从价值层面看待民主对司法领域的影响是怎样的呢？价值层面的民主在本质上在于人民当家作主，人民的权利得到承认和尊重，并建立比较完善的实现体制。司法作为国家的基本功能之一，在民主政体的国家体系里应当为人民民主权利的实现提供司法保障；司法民主的本质性要义也在于此，即法官坚持以人为本的理念，围绕当事人权利的维护来开展司法活动，对当事人权利义务的法律评价建立在给予当事人充分尊严的基础上。这种尊严体现为当事人在诉讼活动中地位的平等；当事人不因可能承担败诉的后果而被歧视；当事人能够自由表达、处分自己的实体权利和诉讼权利。从我国的对国家本质的宣示看，司法民主主要是价值层面来予以倡导的，这符合人民民主专政的本质精神，也符合马克思主义对司法的基本定性——司法的人民性。
司法民主从根本上讲是价值问题，但也是技术问题。在司法程序民主与司法实体民主的平衡上，我们无疑应当首先强调司法的实体民主，即司法对民主权利的保障程度。但是，这并不意味着司法程序民主没有独立的价值。正如人们对形式正义的追求一样，当对实体民主产生分歧时，人们不妨通过对形式民主的建立和落实形成对司法公正的确信。许多疑难案件在直接追求实体正义上存在很多困难，这时候如果在公开审判、公平对待当事人诉讼权利做得很充分的话，也会达到息诉服判的效果。相反，一些简单的案件由于法官对庭审细节的忽视或者对双方当事人态度迥异，可能引起合理怀疑；即使在程序、实体上都是合法的，败诉的当事人可能也会认为判决不公而上诉或申诉。
三、 社会主义民主对司法的影响
社会主义的司法民主建立两个前提下：一个是民主的阶级性；另一个是司法的人民性。社会主义民主与资本主义民主的本质区别在于是否承认民主的阶级属性。我国的国家性质被表述为“人民民主专政”，明确宣示了我国民主的阶级性以及民主与专政的辨证关系。司法的人民性实质上也是说司法具有阶级性，但具有更丰富的含义。就人民司法的表述而言，人民是司法的主体，维护人民群众的根本利益是司法的根本任务；司法所维护的社会正义在人民司法的视野里就是维护人民群众的根本利益。
我国社会主义民主的基本制度包括人民代表大会制度、多党合作与政治协商制度和民族区域自治制度，贯穿其中的根本方法是民主集中制和群众路线。社会主义民主对司法的影响主要表现为：
（一）制度层面。一是法院由人大产生并对其负责；二是接受党的政治领导；三是接受政协等民主团体的社会监督。
（二）价值层面。人民司法为人民，简称为司法为民，不仅是司法的民主功能还是专政功能，都以是否维护广大人民群众的根本利益、是否服务经济社会大局、是否契合社会主流价值观念为根本指针。这里的疑问是，司法从法律运行体制上讲是对立法产品的执行，司法所秉承的价值取向是由立法产品的价值取向决定的。司法为民的根本前提是立法产品在体现人民意志、维护人民利益方面具有周延性；在我国法律体系的周延性恰恰还需要加强，此时对法官的理解法律、自由裁量的素质要求更高。而法官队伍整体素质的不如人意又增加了司法为民的障碍。
（三）目标层面。司法的终极目标是维护公正，但是对什么是公正又有许多不同的论述。笔者认为，公正由公平与正义两个要素组成，又具体分为公开、平等、正确、正当四个次要素。对公正的衡量有程序标准，如司法制度公开、审判公开、当事人平等行使诉讼权利；也有实体价值标准，如对法律基本精神的领会与贯彻、对人性的尊重、对自然和社会规律的服从。社会主义的公正观也有自己的特点，至少包括如下内容：一是符合人民群众的根本利益；二是符合先进生产力的发展需要；三是符合先进文化、主流价值的基本追求。司法民主不论从方法层面还是从价值层面都应当为司法公正服务，并把是否有利于司法公正的实现作为评价司法民主正当性的根本标准。
四、司法民主的制度设计
司法制度的设计主要在于提高司法效率、实现司法公正。当把司法民主作为一种制度看待时也要遵循这一原则，实现两项功能：一是整合功能。通过对司法民主的制度设计，整合司法资源，改进司法活动中存在的不足，增强司法机关的社会沟通能力，落实司法裁判的引导、教育功能，树立司法威信。二是限制功能。要注意到民主的方法并不绝对适合于司法活动，司法的民主化可能对司法独立、进而对司法公正产生的干扰。
这里的重点是要处理好司法民主与司法独立的关系。通说认为，司法独立是实现司法公正的根本途径，没有独立的司法就没有真正的法治。从我国目前的司法状况看，司法独立远没有达到社会主义法治所要求的理想状态，制约司法独立的体制性“瓶颈”还没有得到改观。在这种情况下，不论实行司法民主有怎样美好的动机，都会让人担心成为干扰司法独立的又一“紧箍咒”。因此，消除法学家们的担忧应当是在司法民主制度设计中必须考虑的。笔者认为，司法民主与司法的独立也并不是水火不容的，其统一性体现在对司法公正的追求，而对立性的表现有的在于技术层面的协调问题，有的则在于对司法民主与司法独立本身的误读。前面提到，科学、理性的司法民主并不是对司法权的分割，恰恰相反，它以尊重和维护司法权的独立为前提，通过制度性民主路径对司法裁判进行监督、评价；民主方式即使进入司法的程序过程中，也不能越俎代庖，不能把社会公众的意见强加给法官，必须留给法官独立判断的空间。另一方面，司法独立并不要求把法官与社会完全隔离起来，法官更多地体察社情民意可能更有利于他们对案件事实的正确判断；而所谓的独立则主要体现在法官经过专业的法律培训，要树立法律至上的理念，在查清案件事实的基础上，法律是进行裁判的唯一依据。
下面主要从司法程序的层面，就一些体现司法民主的具体制度进行探讨。
（一）司法公开制度。包括两个方面：一是司法制度的公开宣示，让当事人了解诉讼的具体程序、自己在诉讼的角色、地位以及权利义务；二是审判公开，对各类案件以公开审判为原则，通过公开透明的庭审程序，赢得当事人和社会公正的信任。司法公开本身就是“看得见的正义”，为人们观察司法活动提供途径，为当事人维护自身权益提供保障。但是，应当注意到，司法公开要遵循两项限制：其一，公开不是绝对的，必须留给法官充分的私密空间，能够平静地进行独立判断；其二，司法公开赋予公众的知情权在于对案情的知晓，而不是对法官判断过程的知晓，判决书上的说理部分也是法官的独立思考后的“判断结果”，而不是“判断过程”。
（二）人民陪审员制度。我国的人民陪审员制度主要从前苏联借鉴过来的，成为体现人民司法的标识。 2004年8月全国人大常委会通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》是对新时期落实人民陪审员制度、促进司法公正的积极探索。根据《决定》的规定，人民陪审员参与社会影响较大的刑事、民事、行政案件或者当事人申请人民陪审员参加合议庭审判的案件。从法理的角度，有两点值得关注：其一，案件的社会影响大小决定了该案件是否有人民陪审员参加审理。一方面反映了司法的权威不高，人民陪审员成为增加裁判权威的砝码；另一方面司法机关的不自信，缺乏有效的社会共同能力，把人民陪审员作为与社会沟通的桥梁。其二，当事人申请人申请人民陪审员参加审理。反映了当事人对司法机关不信任，也是对独立司法权的挑战。
我国的人民陪审员制度与国外的陪审团制度不同，国外的陪审团仅限于对案件事实的审查，而我国的人民陪审员在事实审、法律审上与法官具有同等的权力。《决定》明确规定，人大常委会组成人员，法院、检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关工作人员和执业律师等人员不得担任人民陪审员。这实际意味着非法律人员行使司法权成为可能，是否与司法权的专属性、司法活动的专业性产生冲突呢？这是学界和实务界许多人反对人民陪审员制度的主要理由。
（三）合议庭与审委会制度。这两项制度是执行民主集中制的典型，是司法民主在法院内部的体现。在合议庭制度中，审判长、审判员（人民陪审员）的权力是同等的，对案件评议时，都可以就案件事实、法律适用发表意见。一般先由陪审员、审判员发表意见，然后由审判长发言。如果合议庭的成员意见不一致，应当开展讨论，以少数服从多数的原则如实记录在案，最后形成多数意见作为判决的定论。合议庭制度的建立主要基于在案情复杂的情况下集思广益，准确认定事实，形成正确判断，减少错案。但是，长期以来，我国合议制流于形式，在审判实践中一直存在着名为合议庭审判、实为单个法官独自办案、三人署名的习惯做法。因此，就大多数案件而言，名义上是合议庭审理案件，实际上每一个具体只有一位承办人，由承办人对案件的事实和法律负重要责任。从庭前准备、证据调查到案件裁决的基本意见都是由承办人一人独立完成，其他合议庭成员并不直接参与审判活动，只是在最后评议案件时，凭阅卷和承办人的汇报意见，就承办人的裁决意见进行表态而已。 可以看出，在合议庭制度中，司法民主还需要加强。
经过合议庭的重大疑难案件，院长认为有必要，可以提交审判委员会讨论决定。审委会讨论案件的规则与合议庭相似，采取少数服从多数的原则，在抵御司法干预、保障司法独立等方面起到重要作用。但是也存在审、判分离等缺陷。
五、 司法民主的限制性问题
本文对司法民主问题始终采取谨慎态度，既要肯定司法民主在价值层面的积极意义，又要防止民主方式对司法独立的干扰。这里重点就对司法民主误读典型问题进行阐述。
（一）司法大众化。社会主义司法的本质特征是人民性，即把维护人民群众的根本利益作为根本目标。司法民主建立在司法的人民性的基础上，但是不论是司法民主还是人民司法，都是建立在遵循司法本身的专业性规律的基础上的，特别要主要防止“全民司法”、“群众式司法”的大众化倾向。
司法大众化与司法人民性有根本区别。司法大众化，首要的表现是公众成为“法官之法官”，司法裁判的正当性由公众决定；其次是公众直接参与司法活动，典型的表现就是公审大会，让群众直接分享司法权；再者是司法丧失专业性，对当事人是非评判的依据是“群众感觉”、“群众习惯”等不确定的东西。
司法人民性主要着眼于司法的内在本质特征，通过对司法本质特征的发现，提示司法活动应当坚持的根本方向。科学的司法民主要贯彻司法的人民性，坚持司法为民的宗旨，才能避免司法大众化的歧路。
（二）司法政治化。社会主义司法具有鲜明的政治性，表现为法院要坚持党的政治领导，在司法活动中贯彻落实党的路线方针和政策；要服务经济社会发展的大局，为社会主义初级阶段的中心任务提供司法保障。司法的政治性不等同于司法政治化。尽管司法活动在本质上也属于政治活动的范畴，但是，司法独立于其他政治系统是现代法治的重要符号，而司法政治化恰恰使司法成为政治的附庸。
司法政治化的特点是：其一，司法为特定的政治任务服务。比如上世纪八十年代的严打活动。其二，司法活动为了政治需要而违背法律基本原则。其三，司法政治化的实质是人治。
（三）司法民意化。司法裁判要符合主流民意所表达的价值，实现社会效果与法律效果的统一。司法的社会性首先是由司法本身的历史任务决定的，通过司法建立比较稳定的价值标准体系，维持社会关系的稳定；其次司法的社会性在于引导社会、教育公众，为公众提供可预期的行为模式和社会关系模式；最后，司法的社会性以坚持司法的法律专业性为前提。与之相比，司法民意化的典型表现在于民意挟持司法，在司法作出裁判前，民意通过各种渠道影响司法判断，实现“多数人的暴政”。司法民意化看起来具有司法民主的特征，但这种民主形式往往是混乱的，甚至具有欺骗性。特别是当媒体裹挟民意的情况下，法官在“民意媒体”的监督下很难顶住民意的压力，作出独立的判断。

总的来说，司法民主是社会主义法治的本质要求，通过司法民主实现对人民民主权利的司法保障；但是，司法活动专业性要求司法的职业化，而不是大众化，要防止“大民主”的方式对司法独立的干扰。司法民主的制度设计是否科学，要以是否促进司法公正的实现为根本标准。

信用证独立性的欺诈例外与违法例外

黄亚英
(西北政法学院国际法教授)
（本文已发表于法学核心期刊《法学杂志》2003年第3期）


内容摘要：信用证已成为国际金融和贸易领域广泛采用的重要支付手段。我国有关信用证的司法案例不断增加。本文介绍了信用证交易中违法例外这一全新的理论观点。文章还结合实际，针对性地分析了欺诈例外的基本条件以及保兑信用证业务中的欺诈问题。
关键词：信用证 欺诈例外 违法例外 保兑信用证 美国统一商法典

信用证已成为金融和贸易领域重要的结算支付工具。确保信用证具有快捷、可靠、经济和便利优点的一项重要法律规则便是独立性原则。该原则的基本含义是指：不可撤销的信用证(无论商业跟单信用证或备用信用证)应与该信用证据以产生或作为该信用证基础的其它合同、协议和安排相互分离和独立。这种分离和独立的实质是将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其它买卖合同、开证合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来，使信用证能够在相对自我封闭的安全环境中运行。独立性原则还有一项重要功能是将信用证交易有关当事人的职责限定在各自最专长的领域内。例如，从专业分工角度来看，作为贸易双方的商人对买卖的商品十分内行，他们擅长于货物的品质、规格、价格、交货时间地点、包装、装运方式等事项。然而，商人们对信用证付款条件和各种付款单据的审查以及如何实现用本国货币向外国卖方付款等事项则不够熟悉，这些单据和金融事务的处理则是银行的专长。正是由于独立性原则的存在，使得信用证与买卖合同等基础交易隔离开来，并保证银行只负责处理信用证下代表着货物或服务的单据和付款事项，而将基础交易中的货物或服务本身的问题留给商人们负责和处理，从而最大限度地体现了信用证交易中的专业分工原则和效率原则。
虽然信用证的独立性非常重要，但独立性原则并非一项无例外的原则。首先，按照美国《统一商法典》有关信用证的第五篇第5—109条 和其它国家的判例、司法解释，如果受益人的行为构成了对信用证开证人或开证申请人的严重欺诈(material fraud)，则开证人可自行决定拒付信用证；或者当开证人不同意拒付时，也可由开证申请人向有管辖权的法院申请采取禁令或类似措施阻止信用证的兑付。这一规定和作法实际上允许以基础交易中产生的受益人的严重欺诈去阻止信用证本身的履行，从而突破了将基础交易与信用本身分开和隔离的独立性原则，排除了独立性原则在此种条件下的适用，成为独立性原则适用中的一项例外规定。这种特殊规定和作法被称为信用证独立性的欺诈例外(fraud exception)。除了欺诈例外，本文还将分析介绍一种新的例外，即在某些情况下，因基础交易中的严重违法行为而停止或免除开证人履行其信用证项下的付款义务。这种有别于欺诈例外的第二种例外被称为“违法例外”(illegality exception)。
? 一、欺诈例外
? 1、欺诈例外的基本条件
?卖方将没有价值的废旧物品充作正常货物发运给了买方。卖方的职员向买方透露了上述信息并提交了相关证据。买方根据这些证据要求开证行拒付受益人卖方的提示。 这是通常导致援用欺诈例外的典型事例。那么，面对买方的上述要求，开证行应如何处理呢?对此，UCC第5—109条(a)款(2)项规定：开证人只要善意行事，即可兑付或拒付提示。也就是说，只要本着善意的原则，开证人可自行决定兑付或拒付，而不是必须拒付。这条规定的原因在于，买方可从开证人的拒付中获得直接利益，所以买方为了促使开证人拒付而提交的受益人卖方欺诈的证据缺乏完全的客观公正性，需要由开证人作出善意和独立的判断。如果开证人驳回了买方的拒付要求，则买方此时还可以向有管辖权的法院提起诉讼，诉请法院禁止开证人向受益人卖方付款。
虽然允许买方突破信用证独立性的限制，利用受益人在买卖合同这一基础交易中的严重欺诈去阻止开证人履行在信用证项下的付款义务，但这种突破必须满足两项基本条件。第一，开证申请人买方必须证明受益人在基础合同履行中实施或参与了严重欺诈。这一条件表明，凡受益人以外的第三人从事的欺诈(例如卖方以外的承运人、托运人、报关行等实施的欺诈)或未达到严重欺诈的一般欺诈均不符合本条件的要求。第二，开证申请人买方还应说明法院禁付令或类似救济措施的必要性。不同国家的法院对信用证禁付令或类似救济措施的实施会规定一些不同的程序性条件，例如会要求申请人提供担保。除了满足这些程序性条件外，法院通常要求开证申请人买方进一步说明禁付令或类似救济措施的必要性。所谓必要性是指买方应说明，如果不采取禁付令或类似救济措施，将会给它的利益造成难以挽回或无法弥补的损失。由于买方除了要求法院采取禁付令或类似救济措施外，买方自己也可以通过直接起诉受益人卖方的方式，追讨卖方以欺诈手段从信用证项下取得的付款。所以，要满足禁付令的必要性这一条件并非轻而易举。
2、保兑信用证中的欺诈
? 除了上述一般信用证交易中出现欺诈问题外，保兑信用证业务中遇到的欺诈问题会更加复杂。本文将就其中常见的两类欺诈问题作一分析探讨。
? 第一类问题是，当受益人卖方构成严重欺诈时，作为开证申请人的买方能否要求保兑行停止向受益人履行其保兑付款责任。对此有两种不同的观点。一种观点认为，UCC第5—107条的正式评论第1项指出：“凡本篇出现‘开证人’与‘信用证’的任何地方，都应把‘保兑人’和‘保兑书’也放到其中去理解。” 这就意味着专门规定欺诈例外的UCC第5—109条中的“开证人”一词均可由“保兑人”一词替代，使得开证申请人按该条要求“开证人”止付信用证的权利同样适用于“保兑人”。因此，开证申请人可以要求保兑行拒付受益人的提示。另一种观点则认为，根据UCC第5—107条(a)款和相关判例法，开证申请人不能要求保兑行拒付受益人的提示。理由如下：首先，从UCC第5—107条(a)款规定来看，保兑人仅对开证人享有权利义务，如同开证人就是申请人，而保兑人只是应开证人要求并由其承担责任开立信用证。这一规则实际上只在开证人和保兑人之间创设了一种等同于开证申请人与开证行之间的相互权利义务关系，而没有在开证申请人和保兑人之间创设任何法律关系。其次，由于开证申请人与保兑人之间缺乏直接法律关系，判例实践通常不接受开证申请人对保兑人的起诉，包括开证申请人要求保兑人止付信用证的诉讼。另外，这种观点还认为，如果允许开证申请人直接阻止保兑行向受益人付款，将势必导致银行不愿参加保兑这一不利后果。总之，目前解决上述第一类问题尚无明确统一的定论。
? 第二类有关保兑信用证业务的问题是，受益人卖方提示的单据表现记载与信用证严格相符，且保兑行对单据或货物实际状况不知情，当保兑行在此条件下向受益人履行了保兑付款义务并向开证行要求偿付时，开证申请人买方能否以受益人卖方在履行买卖合同交货义务中严重欺诈为由阻止开证行向保兑行进行偿付。UCC第5—109条(a)款(1)项对这一问题作了否定回答。该条规定，如果提出兑付要求的是已善意履行了保兑责任的保兑人，那么即使单据属于伪造或带有严重欺诈，开证人仍应兑付提示。因此，即使受益人卖方在履行交货中存在严重欺诈，但只要保兑行善意向受益人履行了保兑付款义务，则开证行仍应向保兑行进行偿付。进一步来讲，如果开证行在此情况下兑付了保兑行的提示后，能否转向要求开证申请人买方进行偿付呢?对此，UCC第5—108条(i)款规定，开证人只要在符合第五篇的条件下兑付了提示，就有权要求开证申请人作出及时有效的偿付。由于上述开证行对保兑行提示的兑付正是依照并符合第五篇第5—109条(a)款(1)项作出的，所以开证行仍有权要求开证申请人买方作出偿付。在此情况下，如果开证申请人买方要想追回自己的损失，则只能以交货不符或欺诈为由另行对卖方提起买卖违约或侵权诉讼。
? 从以上分析来看，当受益人在严重欺诈条件下向开证行提示时，可供选择的立法政策有两项：第一，允许实施了严重欺诈的受益人卖方拿到货款；第二，阻止开证行兑付信用证，使严重欺诈的受益人得不到货款。此时的合理选择显然是第二项，这也正是欺诈例外的价值所在。而当保兑行善意兑付了受益人严重欺诈的提示并向开证行要求偿付时，可供选择的立法政策也有两项：第一，允许善意的保兑行拿到偿付款；第二，阻止开证行兑付信用证，使善意的保兑行得不到偿付。此时的合理选择只能是第一项，它反映了解决上述第二类问题方法的正确性。
? 二、违法例外
? 首先，此处的违法例外只限于因基础合同的违法性而导致信用证本身的支付功能受到限制。它是指允许以基础合同交易中出现的严重违法去阻止或限制本应独立于基础合同的信用证本身的履行，使信用证独立性原则的适用在此特殊条件下产生例外情况。因此，违法例外与信用证本身的违法问题是两个不同的概念。例如，有些国家的法律对开证人的资格、开证金额有严格限制；还有的国家因贸易制裁或外交危机而颁布法令，禁止本国银行向特定外国的受益人开立信用证。如果信用证违反这些限制或法令，则会导致该信用证本身的违法，并因这种违法而使信用证无法正常履行。因此，就其本身违法的信用证而言，是无法适用独立性原则保护它的效力或维持其正常履行。
在探讨违法例外时还应看到，从广义来讲，基础交易当事人的违法性质和程度是多种多样的，包括一般违法和严重违法，也包括民事违法、行政违法和刑事违法等。例如，买卖双方签订了一份普通药品的买卖合同，并以此申请开证行开立了付款信用证。然而买卖双方实际交易的货物则是数千公斤违禁的可卡因。当卖方向开证行提示时，其单据的表面记载仍为普通药品并与信用证条款严格相符。开证行付款前得知了本案单据项下的货物不是普通药品而是可卡因毒品这一实情。进口大量的可卡因毒品已涉嫌严重的刑事犯罪，如果开证行在已知的情况下仍然付款，就可能构成共同犯罪的从犯。本案在此提出了一个新的问题，即能否以基础交易中的严重违法为由突破独立性原则的限制，允许开证行停止履行信用证本身的付款义务。这一问题的意义在于，独立性原则除了已有的欺诈例外，应否再确立本案条件下的违法例外。对此，目前的立法尚无直接的明确规定。但有关信用证最系统的成文立法“UCC第五篇”第5—103条(b)款规定：本篇中任何规则之规定，其本身并不要求，也不否认同一规则或相反之规则适用于本篇未加规定的任何情况或任何人。有专家认为，这条规定意味着，UCC第5—109条允许以基础交易中的欺诈排除和限制独立性原则的欺诈例外规则，并不排斥和否认以基础交易中的刑事违法为由去突破独立性原则，从而创设UCC未加规定的违法例外规则。因为现有的欺诈例外立法实际上已允许以避免开证申请人买方的私人利益受到严重欺诈为由去打破独立性原则的约束，那么以防止公共利益而非私人利益受到严重侵害为目的去打破独立性原则约束的违法例外规则更应得到支持。 除学者观点外，英国和德国的一些案例也已承认和使用了违法例外这一新的规则。
? 综上所述，独立性是信用证得以正常运作和被广泛采用的法律基石。独立性原则的重要功能是将与信用证交易有关的商人和银行的工作分工限定在各自最擅长的专业领域，以确保信用证付款的可靠和高效。而欺诈例外和违法例外的实质是要求银行去处理和评判超出自己金融专业以外的基础交易中货物、行为等的真实性和合法性，从而造成信用证的支付成本增加、支付时间拖延和可靠性降低。因此，除了欺诈例外应符合严格的条件外，所谓的违法例外目前也仅限于基础交易双方涉嫌犯罪的严重刑事违法，而不宜扩大或滥用。


注释：
1. 本文引用的美国《统一商法典》第五篇均指经1995年修订的《统一商法典》“第五篇—
—信用证”。以下将美国《统一商法典》简称为“UCC”。
2. Gerald T.Mclaughlin, Letter of Credit and Illegal Contract, 49 Ohio St. L。J.
P1197.

3. “提示”(presentation)一词是信用证业务中的专门术语。其含义是指为获取信用证项下之兑付或价值给付而向开证人或指定人交付单据的行为。
4. 王江雨译：《美国统一商法典信用证篇》，中国法制出版社，1998年第1版，第21页。

5. 见注②，第1227—1231页。??