《论缔约过失责任》

作者：梁桦水（梁鹏）
北京市广世达律师事务所律师
电话13321125785、13311289195


内容提要：
法律社会是契约的社会，人与人之间的关系是契约的关系。如何缔结契约，如何履行契约，如何寻求救济是法律界从始至今研讨的重大课题。契约缔结并生效后，契约的各个相对方应当依据诚实信用原则适当地、全面地履行合同义务，违反者应当承担违约责任。而在契约缔结过程中或已经发生效力应具有法定情形而被撤消或无效时，过错一方之缔约参与人应当对相对方承担损害赔偿责任，使无过错一方的信赖利益损失得以救济。缔约过失责任就此提供了理论基础和技术层面的支持。

关键词：缔约过失责任、诚实信用、先契约义务

一、缔约过失责任的概述。
缔约过失责任是指在合同订立过程中，因缔约参与者之一方违反诚实信用原则而使得参与的他方利益受损，而应该承担的民事责任，它与合同违约责任相比较其区别在于时间上，它造成参与他方利益的损失的行为应当发生在合同成立之前，也包括了这一行为导致合同生效后被撤消或无效的情形。即缔约参与一方违反的义务是法定义务即“先合同义务”。而非合同义务。
缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。“罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较小罢了。（1）”由此可见，因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念在罗马法中已处见端倪。
一八六一德国法学家耶林发表的《缔约上过失-契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，将德国普通法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益赔偿。他指出“从事缔结契约的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露在外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。（2）”由此可述耶林的理论可归纳为两点即：
1.契约关系成立前，在特定的条件下，双方当事人已进入一个具体的，可以产生权利义务的质的关系；
2.缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。耶林的这一理论的提出被誉为法学上的发展而备受推崇。许多国家与地区在立法或司法实践中对该制度有不同程度的引进。归纳起来有以下几中模式：
“A.法国模式,即立法中没有关于缔约过失的明确规定，但在司法实践中有着不同程度的适用。
B.德国模式,即将其不作为一般原则加以规定，但对具体情形做了规定。例如：我国台湾地区民法效法《德国民法典》仅就撤消错误表示（第91条）、无权代理（第110条），标的自始给付不能（第247条）之缔约过失责任作出了规定。（3）”
中国大陆的民法对可以引发缔约过失的情形做了概括性表述。1999年颁发的《合同法》中对缔约过失责任做出了明确的规定。根据《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
1.假借订立合同，恶意进行磋商；
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3．有其他违背诚实信用原则的行为。
第43条规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
据此，缔约过失责任有如下几种类型：1.恶意缔约。2.欺诈缔约。3.违背诚实信用原则的缔约。4.擅自撤消要约。5.未尽通知、保密义务。6.缔约之际未尽对固有利益的保护。7.合同被确认无效、撤消。8.合同不被追认。9.无权代理情况下的缔约过失。上述几类缔约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的体现。例如最高人民法院关于审理商品房买卖合同的有关司法解释中就充分地体现了因商品房买卖过程中未尽诚实信用原则而致使合同不成立、无效，撤销产生的此责任，并且将确立的责任承担方式及信赖利益的计算方式予以了明确。在因出卖人提供虚假的售房信息（包括广告楼书的效力、签约条件及能力资格等）而致使合同被确认无效或撤消时，买受人提出的赔偿数额（即已付房款的双倍）作出了规定。
二、缔约过失责任的法律特征。
“缔约过失责任在历史发展过程中，曾被归入违约责任中，也曾被纳入侵权责体系内，但在我国法上宜为独立的制度，道理如下：缔约过失责任以先合同义务为成立的前提，违约责任以合同债务为成立的前提；先合同义务是法定义务，合同债务主要为约定义务，核心以给付义务。缔约过失责任以过错为要件，缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失。违约责任赔偿的履行利益的损失。故两者不同。缔约过失责任也不同于侵权责任，因为侵权行为法所加于人们的义务是不得侵害权益。只要人们未以其积极的行为去侵害他人的财产、人身原则上就不负责任。（4）”
缔约过失责任作为一种独立的债权制度也应当具备民事责任的一般构成要件。具体讲包括：1.缔结合同的义务;2.缔约一方违反先合同义务给相对方造成了损失;3. 违反先合同义务有过错;4.违反义务行为与损失之间有着因果关系。那么作为一项独立民事责任制度，其本身应有着自己得法律特征。
（一）、缔约过失责任从其概念上分析，它应具有如下的法律特征：缔约过失责任是缔约过程中产生的民事责任。
合同的订立是缔约人要约与承诺的过程，“为了缔结合同，一方实施了某种法律意义的行为（如发生要约或要约邀请），并受到该要约的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合同信赖。如果是向特定的人发出的要约或要约邀请，这至少必须在这些要约或要约邀请已到达受要约人或相对人以后，才能产生缔约上的联系。（5）”才能使“当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系。（6）”只有在相对人作出了有效的承诺并达到要约人后合同方成立。在以前均为缔约阶段。但是，即使相对人做出了承诺并达到要约方，而按照国家有关法律、法规规定的需经批准的在获得批准后方为成立的或按当事人约定的成立条件或形式具备时方可成立的合同，在合同成立以前仍处于缔约讫商阶段。“需指出的是，过错虽发生在缔约阶段，但合同却能够继续向前推进，若这种过错导致了合同无效或被撤消，就仍可能产生缔约过失。（7）”因此，缔约过失责任必是产生于合同订立过程中的民事责任，这是与合同的违约责任产生有着质的区别。
（二）、缔约过失责任是对先合同义务的违反而产生的民事责任。
先合同义务又称为先契约义务，指当事人为了缔结契约在相互接触磋商时，基于诚实信用原则产生的各种通知、照顾、保护、协助、保密的义务。这些义务“是缔约双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务…是随着债的关系的发展而逐渐产生的，因而学说上又称为附随义务，它自要约生效开始产生。（8）”作为先合同义务它包括了如下的特征：1.是法定义务,不须当事人协商创立也不允许约定排除;2.具有不确定性,依具体情形要求当事人为或不为一定行为,以维护对方的利益;3.对此义务的违反必引发损害赔偿的请求权。
基于诚实信用原则所产生的附随义务是贯串于整个民事、商业活动始终的，只有将这一原则贯穿始终才能维护交易的安全。特别是在缔约阶段强调合同义务的遵循，才能使得成立的合同充分地体现公平的原则，才能保障合同目的实现。也只有充分地强调缔约过程对先合同义务的遵守，才能使合同法中确定的平等协商原则、契约自由原则、意思自治原则得以实现。笔者认为，先合同义务中的核心义务是缔约参与人的注意义务。只有当事人各方充分的遵循注意义务才能在缔约的各个阶段来据以具体情形为或不为诸如通知、协助、保护义务。只有通过对缔约协商过程中的注意义务的遵循，才能束己的来完成合同的订立。才能够使得在专业上、技术上、资源上占有优势的一方不去忽视或遗漏相对方利益的存在。
对于先合同义务的内容如何法律学界均有不同的概括。有人认为其内容为当事人间的信用关系是信用遵守的义务；有人认为它包括协助、照顾、保护、告知、保密义务，但无论如何界定其内容，法学界大致的观点包括告知义务，它又包括了使用方法的告知义务，重要的、与缔约相关联的资讯告知义务，瑕疵告知义务等；协作及照顾义务。“在合同订立中，应尽力考虑他人利益，尽力能为他人提供便利，不得滥用经济上的优势地位，胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时，债务人应通知债权人，以免债权人蒙受意外损失；（9）”“不得欺诈他人。…如做虚假广告、虚假说明，隐瞒产品瑕疵等，诱使他人与自己订约；保密义务；不得滥用谈判自由义务。（10）”
但是，对于保护义务是否为先合同义务，学界及司法实践中多有争议。德国1919年的一则判例首次将保护义务作为先合同义务作为裁判的依据而引发了学术上的反对之声。“只有具有缔约上的联系，缔约当事人之间才能产生一种信赖关系，甚至在许多情况下必须要有双方的实际接触、磋商，才能产生这种信赖关系。也只有在当事人具有某中缔约上的联系以后，一方才能对另一方负有诚实信用原则所产生的义务。若双方无任何法律上的联系，无从表明双方之间具有缔约关系，则一方的过失致他人的损害，不能适用缔约上的过失责任。（11）”如台湾学者王泽鉴先生亦认为违反保护主义，使受害人依侵权行为法之规定请求损害赔偿，即为已足。因此，我亦认为先合同义务不应包括保护义务。从保护义务的实质上讲是任何都负有不得侵害他人的人身或财产的义务，不仅限于缔约双方应负有的义务。在订立合同过程中因一方违反保护义务致他人身体、财产受损，亦应通过侵权法加以解决之。
（三）、缔约过失责任是一种过错责任。
何为缔约过错是“致合同不成立、无效或被撤消所具有的过错。（12）”“只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。（13）”
（四）、缔约过失造成他人信赖利益的损失。
在缔约过程中，因一方对先合同义务的违反致使合同不能成立。或成立后被确认无效，被撤消。这是缘于违反义务一方的过错所致。因为其的过错所产生的合同被宣布无效，撤消或不能成立，给另一方带来的是信赖利益的损失，它是构成缔约过失责任的要件之一。不同于合同的违约责任所带来的履行利益和期待利益损失。
信赖利益又称为消极利益。是指“一方当事人基于对另一方允许的信赖而改变了自己的经济地位，当另一方违背其诺言时，为使信赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的权益。（14）”“信赖利益的构成必须符合三个要件：
1.双方为缔约进行合理的接触；
2.一方因对方的行为产生信赖；
3.一方由于信赖而支出一定的成本，包括放弃一定的机会。（15）”
通说认为，缔约过失责任赔偿的范围仅限于信赖利益，而非固有利益和履行利益。对于固有利益即因违反保护义务，侵害相对人身体健康或财产权利而 造成的损失及损害。前已述，先合同义务不应当包含保护义务的内容。对于行为人的侵害所造成的损失应以侵权行为法加以解决。对于履行利益，应当通过合同责任加以解决，使当事人达到合同完全履行的状态。如果将损害固有利益与旅行利益也通过缔约过失责任加以解决，将混淆其与侵权责任和合同责任的界线，不利于建立和谐的责任体系。
对于信赖利益如何界定，各国在立法上有着不同规定。在我国对信赖利益的损失是否由直接损失和间接损失构成。理论上的看法颇有不同。“有的学者认为，适用缔约过失责任赔偿时，一般只赔偿直接损失，间接损失一般不予考虑。（16）”认为缔约过失造成损害的赔偿范围包括A缔约费用；B准备履约的费用；C准备履行费用支付后所产生的利息损失等。将因缔约参与人因过错导致一方丧失与他人订立合同机会产生的间接损失排除在外。主张将缔约过失责任赔偿范围确定为仅有直接损失的观点认为，信赖利益必须是一种可以能够合理确定的损失，将机会丧失的间接损失纳入赔偿范围则会产生缔约过失赔偿范围过大，不利于确定责任，举证困难等情形。同时也会诱发第三人与当事人恶意串通索赔巨额机会损失的费用。而认为将间接损失纳入赔偿范围的观点认为建立缔约过失责任的目的人在于弥补受害人的损失，如果确因一方违反先合同义务造成他方订约机会的丧失而受损害，不予赔偿则不公平。
笔者认为，缔约过失责任的赔偿范围应当以直接损失为主，间接损失的赔偿视个案予以确定。因为将缔约过失责任的赔偿范围不进行个案的分析而统一的确定对于机会丧失就可赔偿，实际上未能体现缔约过失责任制度的要义。交易过程的必要风险时时存在，在缔约过程中，缔约双方均应树立风险意识去尽最大的注意义务，如果认为只要进入缔约阶段就能以对方存在缔约过失为由获得直接损失和间接损失的赔偿，则加大了缔约过失方的注意义务而忽略了另一方的注意义务，可能会导致另一方依据缔约过失责任而获得不当利益，不利于交易秩序的正常进行。例如，甲向乙方发出要约，要将自己所有的汽车一部以16万元售与乙。乙方认为甲的要约可以接受，就回复给甲讲15日内付款订立合约。乙方为筹款将自己新购的一台机器以低于原值2万元的价格卖掉，获款16万元，第14日乙方前往甲处，甲告知乙于前日将此车卖与丙并办理了过户手续。致使甲与乙间的合同不能成立，甲方应当承担缔约过失责任。赔偿乙方的损失在此应当为直接损失。即低于原值卖掉的机器款2万元及利息损失。
又例如甲对乙表示出售某新款设备，价格为50万元，乙方承诺后，拒绝丙以45万元出售同种设备的要约。而其后甲以意思表示错误为由撤消了买卖时，乙方丧失与丙订立有利契约的机会。故乙将向甲请求5万元的损害赔偿。这5万元应为甲的缔约过失责任而使乙方产生的机会丧失的间接损失。
如何确定与计算与第三人缔约机会的丧失之损失，笔者认为“如果第三人已就相同标的与“第四人”签订了合同，那么可以确定“第四人”依此合同获得的净利润为信赖人的损失。（17）”是较为合理的，但应考虑受害人与“第四人”的缔约、履约能力是否相当。“我们可以看到，丧失订约机会之损害，应从个案来看，试图提供一个整齐划一的方案是不可能的，但至少应把握以下几点：其一，与第三人缔约的机会是曾经真实存在的，如第三人发出的要约或要约邀请等；其二，该有利机会现已失去；其三，这种机会的失去是由对缔约行为的信赖。（18）”
（五）、缔约过失责任是一种弥补性的财产责任。
路面施工人未尽提示义务，发生交通事故应承担赔偿责任
冯明超


【裁判摘要】虽然摩托车与收割机均已避开了施工路段(路坑)转入左侧相邻车道正常行驶,摩托车发生交通事故的原因是驾驶员在超车过程中，收割机转向横拉杆与右后轮转向节臂连接部位脱开，致两车相撞而造成。但彭州市养路段作为路面维修工程的施工人，根据相关规定应在其施工路段设置警示标志，尽到其提示来往车辆在经过施工路段时放慢车速及注意避让障碍物的义务，以避免事故的发生。由于彭州市养路段未在施工路段设置警示标志，其行为有过错,使摩托驾驶员杨波在途经施工路段时未引起足够的重视，导致杨波在超车过程中发生的交通事故，因此彭州市养路段作为施工人应当对其过错所造成的后果承担一定的责任。



四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书


（2007）成民终字第381号

上诉人（原审原告）杨波，男，1975年6月27日出生，汉族，务农，住四川省彭州市军乐镇川桥村4组。
委托代理人冯明超，四川法银律师事务所律师。
上诉人（原审原告）杨国华，男，1949年4月12日出生，汉族，务农，住四川省彭州市丽春镇庆桂路131号。
委托代理人冯明超，四川法银律师事务所律师。
上诉人（原审原告）黄朝芳，女，1952年6月9日出生，汉族，务农，住四川省彭州市军乐镇川桥村4组。
委托代理人冯明超，四川法银律师事务所律师。
上诉人（原审原告）杨旭，男，1975年6月27日出生，汉族，住四川省彭州市军乐镇川桥村4组。
法定代理人杨波，男，1975年6月27日出生，汉族，务农，住四川省彭州市军乐镇川桥村4组。
委托代理人冯明超，四川法银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄伯虎，男1967年1月13日出生，汉族，务农，住四川省棉竹市清道镇石墙村1组。
被上诉人（原审被告）张天金，男1971年6月23日出生，汉族，务农，住四川省棉竹市清道镇石墙村1组。
被上诉人（原审被告）彭州市正通道桥建设有限责任公司。住所地：四川省彭州市天府中路交通局一楼。
法定代表人张化龙，董事长。
被上诉人（原审被告）彭州市养路段。住所地彭州市致和镇护国村。
法定代表人左明海，段长。
上诉人杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭因与被上诉人黄伯虎、张天金、彭州市正通道桥建设有限责任公司（以下简称正通道桥公司）、彭州市养路段道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2006）彭州民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，2005年9月11日5时20分，黄伯虎驾驶川NU600006大型自走式联合收割机搭乘张天金从什邡市沿彭什公路往彭州市方向行驶，至银定村九组路段时，因车行方向右侧路面正在养护施工，黄伯虎驾驶自走式联合收割机转向左侧相邻中心线车道向前行驶，当自走式联合收割机转入左侧相邻车道正常行驶后，杨波驾驶川AVP023摩托车搭乘其妻李雪梅从后面同向行至此处，杨波见黄伯虎驾驶的自走式联合收割机的速度不快，便准备超车，在杨波超车过程中，因自走式联合收割机转向横拉杆与右后轮转向节臂连接部位脱开，致两车相撞，黄伯虎、张天金、杨波、李雪梅受伤，李雪梅经抢救无效死亡。2005年11月30日，杨波的伤残、护理依赖程度经成都清源司法鉴定中心鉴定为一级伤残、需要完全护理依赖。该交通事故经彭州市公安局交警大队调查，本次事故黄伯虎驾车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”之规定，黄伯虎的违法行为是本次事故的唯一过错，负事故的全部责任。
另查明，1、黄伯虎是张天金雇佣的驾驶员，是在从事雇佣活动过程中发生的该交通事故；2、杨波系杨国华、黄朝芳之子、杨旭之父；3、杨波在四川省人民医院住院治疗32天，开支医疗费用53416.35元；4、张天金支付杨波的医疗费等20250元；5、杨波等人共开支交通费173元，开支车辆施救、修车、拖车、停车费共计1055元；6、正通道桥公司是事故路段的管理者、经营者，2005年7月12日，彭州市正通道桥建设有限责任公司将双彭什公路路面维修工程发包给彭州市养路段；7、本案交通事故发生时，事故路段路面的维修工程正在由彭州市养路段施工；事故路段未设立明显的警示标志；8、黄伯虎犯交通肇事罪，被判处有期徒刑一年六个月，现正在监狱服刑。9、杨波在中国平安人寿保险股份公司四川分公司购买了意外伤害险，该案交通事故发生后，杨波开支的医疗费用已在该保险公司理赔。
上述事实，有双方当庭相一致的陈述，户口薄，道路交通事故认定书，医疗费发票，出院病情证明，交通费发票，事故车辆施救、修车、拖车、停车费发票，成都清源司法鉴定中心伤残、护理依赖鉴定书，彭州市公安局交警大队调查黄伯虎、张天金以及杨波的询问笔录，交通事故现场勘查笔录，汉彭什公路维修合同协议书，通知，道路交通事故车辆技术鉴定书，已发生法律效力的（2006）彭州刑初字第59号刑事判决书，收费许可证申请表，四川省交通厅文件，证人张XX、唐XX、张XX的证言在卷为证。
原审判决认为，本案事故的发生是否属于“多因一果”无意思联络的共同侵权，还是“一因一果”的侵权？法院认为，“多因一果”行为是指数个行为人无共同过错但其行为间接结合导致同一损害结果的发生。正通道桥公司作为事故路段的管理者、经营者，在发现汉彭什公路路面需要维修时，将汉彭什公路路面维修工程发包给彭州市养路段，其发包行为是合法的，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条的规定，其责任主体应为“施工人”，而不是道路的管理者，杨波等人也无证据证明正通道桥公司有疏于管理的过错，故正通道桥公司在本案中不承担赔偿责任。彭州市养路段按照汉彭什公路维修合同协议书的约定在事故路段施工，其施工行为是基于合同的约定，是事故路段路面维修工程的施工人，彭州市养路段作为施工人在施工过程中虽然没有在施工路段设立警示标志，但黄伯虎驾驶的川NJ0600006自走式联合收割机与杨波驾驶的川AVP023摩托车均已避开了施工路段转入左侧相邻车道正常行驶，事故的发生是杨波在超车过程中，因黄伯虎驾驶的自走式联合收割机转向横拉杆与右后轮转向节臂连接部位脱开造成的，与施工路段是否设立警示标志没有因果关系，故彭州市养路段不应当承担赔偿责任。
综上，本案交通事故的发生，系黄伯虎违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定造成的，属于“一因一果”行为引起的侵权纠纷，彭州市公安局交警大队对本次事故的责任认定，既黄伯虎负事故的全部责任，法院予以采纳。黄伯虎的违法行为导致杨波为一级伤残，应由黄伯虎承担赔偿责任。由于黄伯虎是张天金雇佣的驾驶员，是在从事雇佣活动过程中发生的交通事故，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，张天金作为事故车辆的所有人，其雇佣的驾驶员在从事雇佣活动过程中发生交通事故，张天金应当承担赔偿责任，由于黄伯虎负事故的全部责任，存在重大过失，应与张天金承担连带赔偿责任。对于杨波等四人主张的各项损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，张天金应赔偿杨波等四人因杨波受伤致残而产生的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等合理费用。杨波要求的残疾赔偿金51606元、医疗费53416.35元、交通费173元，伙食补助费320元、事故车辆施救、修车、拖车、停车费共计1055元、伤残鉴定费500元，予以支持；杨旭的被抚养人生活费应为2274.20元/年×10年×1/2=11371元；杨波住院期间的误工费按照每天11.16元计算至评残的前一天，计80天，其费用为892.80元；杨波住院期间的护理费按每天2人护理，每人每天30元计算应为1920元；杨波要求评残后的护理费281260元的诉讼请求，其计算标准有误，应予纠正。其费用应为：30元/天×20.92天/月×12月×20年=150624元；杨波要求评残后的营养费392375元的诉讼请求，因杨波未提供医疗机构相关意见，故对杨波的该项诉讼请求，不予支持；杨波要求赔偿餐费150元的诉讼请求，无法律依据，不予支持；杨国华、黄朝芳要求赔偿其被扶养人生活费的诉讼请求，因杨国华、黄朝芳未提供证据证明其已丧失劳动能力，故不予支持；杨波要求轮椅费以及继续治疗费的诉讼请求，因杨波未提供辅助器具配制机构的意见，也未提供继续治疗费用的数额，杨波可待这些费用实际发生后另行起诉；杨国华、黄朝芳、杨旭要求的精神损害抚慰金30000元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》关于在刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理的规定，因黄件虎犯交通肇事罪，已被判处有期徒刑一年六个月，故杨波的该项诉讼请求，不予支持。张天金已垫付的医陪费20250元应在应赔偿的款项上扣除。黄伯虎、张天金、正通道桥公司、彭州市养路段辩称杨波的医陪费用在保险公司理赔，不能重复计算，原审法院认为，杨波购买的意外伤害除属于人身保险，其受益人并非为黄伯虎、张天金、正通道桥公司、彭州市养路段，杨波虽然在保险公司理赔，并不能免除对杨波的赔偿责任。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，判决：一、因交通事故导致杨波受伤致残给杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭造成的各种损失为：医疗费53416.35元、交通费173元、杨波住院期间的误工费892.80元、护理费1920元、营养费320元、住院伙食补助费320元、残疾赔偿金51606元、事故车辆施救费、修车、拖车、停车费1055元、伤残鉴定费500元、李波评残后的护理费150624元以及被抚养人杨旭的生活补助费11371元，共计272198.15元，由张天金赔偿，扣除黄伯虎已支付的医疗费20250元，实际由张天金赔偿251948.15元，此款于判决生效之日起10日内一次性付清，由黄伯虎承担连带赔偿责任；二、驳回杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭对正通道桥公司的诉讼请求；三、驳回杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭对彭州市养路段的诉讼请求；四、驳回杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭的其他诉论请求。案件受理费7333元，其他诉讼费3666元，合计10999元，由杨波四人负担500元，张天金负担10499元（张天金应负担的10499元于判决生效之日起3日内交付法院）。
宣判后，原审原告杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭不服判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：1、一审法院按20.92天计算杨波评残后的护理费150624元是错误的、应按每月30天来计算。2、李国华、黄朝芳年迈多病，无劳动能力，又无经济来源，应判决支付杨国华、黄朝芳被扶养人生活费。3、一审法院以正通道桥公司不是施工人，认定其不应承担赔偿责任错误。正通道桥公司是施工路段的经营者、管理者，正通道桥公司在长达2个月之久的维护时间内，未采取封闭施工，未设立警示标志，有重大过错，应承担赔偿责任。4、一审认定彭州市养路段作为施工方在施工过程中虽然没有在施工路段设立警示标志，但黄伯虎驾驶的收割机与杨波驾驶的摩托车均已避开了施工路段转入左侧相邻车道正常行驶缺乏证据支持。相关证据证明收割机与摩托车并没有避开施工路段已进入相邻车道正常行驶，而是为了避让路坑，摩托车左转发生了碰撞。5、本案属于“多因一果”的“无意思联络”的共同侵权行为，由于正通道桥公司和彭州市养路段在来车方向没有设置警示标志、锥形筒和安全防护措施，杨波在发现有路坑时，才仓促左转与收割机发生碰撞，虽然两个行为有先后之分，但属于无意思联络的共同侵权行为，应负连带责任。
被上诉人黄伯虎二审答辩称，黄伯虎有过错，但彭州市养路段未设立警示标志，也有责任，应共同承担连带赔偿责任。
被上诉人张天金二审答辩称，对一审确认的赔偿金额无意见，但彭州市养路段、正通道桥公司的也应承担赔偿责任。
被上诉人正通道桥公司的二审答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人彭州市养路段二审答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
二审审理中，上诉人提交了一份其委托代理人对肖纪周所作的调查笔录，证明交通事故段在事发当天之前正在修路，整个路段未设置警示标志、没有封闭施工。收割机和摩托车没有避开施工路段，不是在相邻车道正常行驶过程中发生两车相撞而引发的交通事故。经质证，被上诉人张天金、黄伯虎无异议，被上诉人正通道桥公司、彭州市养路段认为不属新证据，不予质证。本院认为，上诉人二审提交的调查笔录，不属于二审中的新证据，且证人未出庭作证，故不予采信。
本院二审查明的事实及采信的证据与原审判判决认定一致。
本院认为，正通道桥公司作为汉彭什公路的经营者、管理者，其将汉彭什公路的路面维修工程发包给彭州市养路段进行维修的行为是合法的。彭州市养路段作为路面维修工程的施工人，根据相关规定，应在其施工路段设置警示标志，尽到其提示来往车辆在经过施工路段时放慢车速及注意避让障碍物的义务，以避免事故的发生。而本案的事实是黄件虎驾驶的收割机与杨波驾驶的摩托车在施工路段发生两车相撞的交通事故时，彭州市养路段施工的路段无警示标志，即彭州市养路段未尽到提示的义务，其行为是有过错的。虽然本次交通事故发生的原因是杨波在超车过程中，黄伯虎驾驶的收割机转向横拉杆与右后轮转向节臂连接部位脱开，致两车相撞而造成，但由于彭州市养路段未在施工路段设置警示标志的过错行为，使杨波在途经施工路段时未引起足够的重视，因此，对于杨波在超车过程中发生的事故，彭州市养路段作为旆工人应当对其过错所造成的后果承担一定的责任。对于上诉人提出发生交通事故是因杨波发现右面道路施工突然转至左边道路以及避让路坑而引起的主张，因杨波的主张与其在彭州市公安局交警大队所作的陈述不一致，故本院对其该主张不予支持。由于本次交通事故发生的主要原因是黄伯虎违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定造成，黄伯虎应承担主要责任，彭州市养路段承担次要责任，正通道桥公司作为施工路段的管理人对本次交通事故的发生没有过错，故不应承担责任。由于本案不属于共同侵权，故彭州市养路段、黄伯虎应在各自承担的责任范围内承担民事赔偿责任。根据本案相关事实，由彭州市养路段承担30%的责任，黄伯虎承担70%的责任，因黄伯虎是张天金雇佣的驾驶员，该交通事故是在从事雇佣活动中产生的，故应由张天金承担赔偿责任，黄伯虎在这次交通事故存在重大过失，故应与张天金承担连带赔偿责任。对于杨波等四人主张的赔偿费用，因各方当事人对一审确认的医疗费53416.35元，交通费173元、杨波住院期间的误工费892.80元、护理费1920元、营养费320元、住院伙食补助费320元、残疾赔偿金51606元、事故车辆施救、修车、拖车、停车费1055元、伤残鉴定费500元以及被抚养人杨旭的生活补助费11371元无异议，本院予以确认。对于杨波评残后的护理费计算问题，根据国务院在2000年3月17日发布并实施的《关于职工全年月平均时间和工资折算问题的通知》（国务院令第270号）中的明确规定，即职工全年月平均工作天数应为20.92天，故一审判决杨波评残后每月护理费天数按20.92天计算是正确的。对于杨国华、黄朝芳主张的被扶养人生活费根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，杨国华、黄朝芳未提供相应证据证明其已丧失劳动能力，因此，原审对杨国华、黄朝芳要求给付被扶养人生活费的请求不予支持并无不当。综上，根据上述确认的赔偿金额，按照承担责任的比例，由彭州市养路段支付杨波等四人赔偿费用81659.45元（272198.15×30%=81659045元）；由张天金支付杨波等四人赔偿费用170288.71元（272198.15元×70%-20250元=170288.71元），黄伯虎对该赔偿款承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第二百一十九条、第一百二十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：
一、维持四川省彭州市人民法院（2006）彭州民初字第138号民事判决第二项、第四项，即：驳回杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭对彭州市正通道桥建设有限责任公司的诉讼请求；驳回杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭的其他诉讼请求。
二、撤销四川省彭州市人民法院（2006）彭州民初字第138号民事判决第一项、第三项，即：因交通事故导致杨波受伤致残给杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭造成的各项损失为：医疗费53416.35元、交通费173元、杨波住院期间的误工费320元、残疾赔偿金51606元、事故车辆施救费、修车、拖车、停车费1055元、伤残鉴定费500元、杨波评残后的护理费150624元以及被抚养人杨旭的生活补助费11371元，共计272198.15元，由张天金赔偿，扣除黄伯虎已支付的医疗费20250元，实际由张天金赔偿251948.15元，此款于判决生效之日起10日内一次性付清，由黄伯虎承担连带赔偿责任；驳回杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭对彭州市养路段的诉讼请求。
三、彭州市养路段于本判决生效之日起10日内支付杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭各项赔偿费用81659.45元。
四、张天金于本判决生效之日起10日内支付杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭各项赔偿费用170288.71元，黄伯虎承担连带赔偿责任。
二审案件受理费准予杨波、杨国华、黄朝芳、杨旭免交。一审案件受理费及其他诉讼费的负担方式按原审判决执行。
本判决为终审判决。