个人出资“挂靠”集体的企业，究竟姓“公”姓私？
————从“橘红大王”两审败诉说起

厦门大学法律系99级邱媛


2002年3月12日，广东省高级人民法院对“化州市中药厂产权归属纠纷”一案举行了再审听证。申诉人是广东省著名的“橘红大王”陈大明。
1980年，刚刚从部队复员的陈大明在家乡自筹资开办了“化州县橘红制品厂”，由于当时国家有政策不允许私人办厂，陈大明便将工厂“挂靠”在化州县三街居委会，在工商部门注册登记中，企业的性质注册为“集体”。虽说企业名义上是集体的，可是陈大明始终将其视为自己的财产。从企业设立的第一天起，陈大明便投入了全部心血，在他的苦心经营下，工厂逐渐发展壮大。期间，陈大明未得到政府的任何资金支持，还向河西区缴纳了200余万元的挂靠管理费。
然而1998年5月31日至1999年1月18日间，陈大明化州市中药厂法定代表人的职务却被化州市河西区常委以中共化州市河西区委员会文件罢免，陈大明被迫退休，厂长则由区委副书记代理。
自己一手创办的企业一夜之间便与自己毫无瓜葛，陈大明怎么也想不通，难道“挂靠”的企业是集体的吗？陈大明坚信自己的权利受到了侵害，2000年2月5日，他向茂名市中级人民法院提起诉讼。然而，经过一审、二审，陈大明均失望而归。2001年11月，陈大明向广东省高院提起申诉。
“挂靠”是80年代特殊历史背景下的产物。在1998年3月24日，财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局印发的《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》中提到“由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因。在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质，但不少企业仅与主管部门、企业（单位）、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式，未纳入正常的集体经济管理范围”，该文将“挂靠”集体企业界定为“在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业，但资本来源主要为个人或国有企业（单位）投资、合资、合作，其现有财产构成不属于集体性质为主，采取上交一定管理费（挂靠费）名义上由有关主管部门、企业（单位）、社会团体临时管理、委托管理或“挂靠”管理等企业”。
“挂靠”集体企业在工商注册管理中为集体所有制，而其实际的资金来源、管理模式、赢余分配、风险承担等通常与挂靠、被挂靠部门、企业（单位）、团体无关。在企业设立之初，设立者因“挂靠”而获得了原本无法取得的利益，另一方面，被挂靠方可以取得一定“挂靠费”，这一变通作法看似“双赢”，实则隐含了极大的危险，为日后企业产权纠纷埋下了隐患。本案就是一例。
那么在司法实践中应如何确认企业的性质呢？在我国，无论国有企业、集体企业还是私营企业、个体工商户其设立都需到行政管理部门进行登记注册，领取《企业法人营业执照》或《营业执照》，执照中的一栏记载了经营实体的性质。通常《企业法人营业执照》或《营业执照》是判断经营实体性质的最直接依据，但它并非最终证据。当执照记载不能真实反映企业所有制性质或对企业所有制性质产生争议时，就不可以单纯看执照记载了。
认定企业的性质，最关键的是注册资金（本）的来源和投资方式，其次是利润分配形式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等。国家工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中指出“工商行政管理机关 。。。。。。。，要依法核实企业的经济性质或组织形式。。。。。。。依据我国有关法律、行政法规对不同经济性质或组织形式的企业在注册资金（本）来源和投资方式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等方面的不同规定，登记主管机关对申请人提交的登记材料进行审查，核定企业的经济性质或组织形式。”在国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1996]第262号）中有“重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式。”在工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中载有“集体所有制企业，特别是成立较早的集体所有制企业，由于历史的、政策方面等的原因，其产权关系不明确。。。。。。作为企业的登记机关，可以根据当事人或司法机关的申请，依照其掌握的材料，重新核定企业的经济性质。。。。。。重新核定企业的经济性质，应当尊重历史，以事实为依据，。。。。。。。。。。”国家工商行政管理局关于处理个体合伙经营及私营企业所有集体企业《营业执照》问题的通知（工商企字[1987]第319号）中，要求“工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》，实为个体经营、合伙经营、私营企业的，应根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》和我局《关于印发〈城乡个体工商户管理暂行条例实施细则〉的通知》等有关规定加以纠正。司法机关在审判刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”
由此可见，我国对企业所有制性质的判定是重实质内容的。陈大明个人出资办企业，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，该企业所有制性质应为私营企业。河西区党委擅自更换企业法定代表人的行为侵犯了陈大明的权利。《中华人民共和国宪法》第十一条规定“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”国家工商行政管理局1993年4月28日印发的《关于促进个体经济私营经济发展的若干意见》中规定“依法保护个体工商户、私营企业的合法权益。制止对个体工商户、私营企业的财产进行‘赎买’、‘平调’等随意改变产权关系的错误做法。”
可见，随着市场经济的发展，国家对个私经济在国民经济中的重要作用已有较深的认识，并开始注意对个私经济的保护。个私经济如过街老鼠般人人喊打的年代早已一去不复返了。个私业主在私人财产权受到侵害时，应该勇敢地拿起法律的武器，维护自己的权益。
对于现存的“挂靠”集体企业，建议经营者尽快到工商行政管理部门重新办理登记，变更企业性质，以防止产权纠纷带来的讼争。

浙江省杭州市人民政府


杭州市土地登记办法

市政府令第203号



《杭州市土地登记办法》已经2004年6月21日市人民政府第44次常务会议审议通过,现予公布,自2004年8月1日起施行。

　　
代市长　　　　　　　　　
　　
二○○四年六月二十九日



杭州市土地登记办法

　　第一章　总　　则
　　第一条　为规范土地登记,保障土地权利人的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
　　第二条　本市行政区域内的国有土地使用者、集体土地所有者、集体土地使用者和土地他项权利当事人,应当依照本办法的规定,申请土地登记。
　　确认林地的所有权或使用权、水面和滩涂的养殖使用权,分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。
　　第三条　杭州市人民政府土地行政主管部门负责市区范围内的土地登记工作。萧山区、余杭区的土地登记权限,按市人民政府的有关规定执行。
　　各县(市)人民政府土地行政主管部门负责本辖区内的土地登记工作。
　　法律、法规和规章另有规定的,从其规定。
　　第四条　依法登记的土地所有权、使用权和他项权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
　　未经依法登记的土地,不得转让、出租和抵押。
　　第五条　土地登记按照申请、受理、地籍调查、权属审核、公告、注册登记的程序进行。
　　第六条　国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权,经土地行政主管部门登记,由同级人民政府颁发《国有土地使用证》、《集体土地所有证》、《集体土地使用证》。土地他项权利经审核符合登记条件的,由土地行政主管部门核发《土地他项权利证明书》。
　　第二章　申　　请
　　第七条　申请登记的土地所有权和使用权,应当权源合法,四至清晰,无权属争议。申请土地登记以宗地为单位进行,拥有或使用两宗以上土地的土地权利人,应当分宗申请登记。
　　本办法所称宗地,是指土地权属界线所包围的封闭地块。
　　第八条　两个以上土地权利人共同取得一宗土地使用权的,各权利人应当共同申请登记。两个以上土地权利人按份取得一宗土地的使用权的,应当就该宗土地拥有的份额分别申请登记。
　　土地使用者跨县级行政区域使用土地的,应当分别向土地所在地的土地行政主管部门申请土地登记。
　　第九条　土地登记申请人应符合下列规定:
　　(一)国有土地使用权的登记申请人为依法使用该国有土地的单位或个人(其中公共设施和市政设施用地由其主管单位申请登记);
　　(二)农民集体土地所有权的登记申请人为合法拥有该集体土地的集体经济组织;
　　(三)农民集体所有土地依法用于非农业建设的,土地使用权的登记申请人为依法使用该集体土地的单位或个人;
　　(四)依法以农民集体所有的土地作为联营条件或作价入股组建联营或股份制企业的,土地使用权的登记申请人为联营或股份制企业;
　　(五)农民集体所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地使用权的登记申请人为依法取得该土地使用权的单位或个人;
　　(六)依法独立使用的地下空间使用权的登记申请人为依法取得地下空间使用权的单位或个人;
　　(七)土地他项权利的登记申请人为相关权利人;
　　(八)购买房屋涉及的分摊土地使用权,登记申请人为购房人。
　　第十条　土地登记申请人可以委托他人申请登记或委托土地登记代理机构申请登记。委托他人申请登记的,应当提交土地登记委托书和委托代理人身份证明。
　　第十一条　申请土地登记,应当提交下列材料:
　　(一)土地登记申请书;
　　(二)土地登记申请人的身份证明(个人须提供身份证明或户籍证明;单位需提供营业执照或事业单位法人登记证书及法定代表人证明。境外企业、组织提供的身份证明应按规定经过公证机构公证);
　　(三)土地权属来源证明。属于共同使用一宗土地的,还须提交共有人共同使用该宗土地的约定、协议等资料;
　　(四)有地上建筑物和其他设施的,应当提交其合法产权证明;
　　(五)需要提供图件资料的,应提供有资质的土地勘测机构出具的测绘资料和宗地图;
　　(六)需要缴纳土地税费的,应当提交税费缴纳证明;
　　(七)法律、法规、规章规定需要提交的其他材料。
　　因历史沿革的原因导致原有土地权属证件不全或证据不足的,还应提交土地权属来源和权属演变的书面报告以及法律责任的具结保证书。
　　第十二条　土地登记申请书应当载明下列主要事项:
　　(一)申请人的名称、地址;
　　(二)土地座落、面积、用途、等级;
　　(三)土地所有权、使用权和他项权利权属来源;
　　(四)申请人的签名盖章;
　　(五)其他需要载明的事项。
　　第十三条　申请人提交土地权属来源证明,应当符合下列规定:
　　(一)以划拨方式取得国有土地使用权的,应当提交县级以上人民政府依法批准的用地文件和国有土地划拨决定书;
　　(二)使用集体土地进行非农建设的,应当提交县级以上人民政府依法批准的用地文件和土地使用合同;
　　(三)以出让方式取得国有土地使用权的,应当提交县级以上人民政府依法批准的用地文件、国有土地使用权出让合同、出让金和契税支付凭证;
　　(四)以入股方式取得国有土地使用权的,应当提交县级以上人民政府依法批准的用地文件、土地使用权入股的批准文件和入股合同;
　　(五)以租赁方式取得国有土地使用权的,应当提交土地租赁的批准文件、租赁合同和年租金缴付凭证;
　　(六)依法抵押土地使用权的,应当提交土地使用证原件、抵押主合同、抵押合同、土地资产评估报告或抵押双方土地资产估价协议书;依法抵押集体土地使用权的,还应提供被抵押土地的集体土地所有者同意抵押的书面证明;设定其他土地他项权利的,应当提交土地使用证原件、他项权利取得合同等资料;
　　(七)以其他方式取得土地使用权的,应当提交合法的权属来源证明和其他有关文件。
　　前款规定的土地使用权改变土地用途的,还应提供规划等相关部门的批准文件。
　　第十四条　依法取得土地使用权或依法独立使用的地下空间土地使用权的单位和个人,应当在批准使用或支付土地使用权出让金等有偿使用费之日起30日内,向土地所在地的土地行政主管部门申请办理土地登记。
　　第十五条　有下列情形之一的,土地使用者、集体土地所有权人应当在签订合同之日起15日内,向原办理土地登记的土地行政主管部门申请办理土地他项权利设定登记:
　　(一)依法抵押土地使用权的;
　　(二)依法出租土地使用权的;
　　(三)设定法律、法规规定需要登记的其他他项权利的。
　　同一宗土地设定若干抵押权的,应当分别按申请受理的先后顺序办理土地他项权利登记。
　　第十六条　已经登记的土地权利,有下列情形之一的,土地所有者、使用者应当向原办理土地登记的土地行政主管部门申请办理土地权属变更登记手续:
　　(一)因划拨、出让、作价出资(入股)、调整、交换土地及征用土地引起土地权属变更的;
　　(二)因单位合并、分立等原因引起权属变更的;
　　(三)因企业重组或改制引起土地权属变更的;
　　(四)因买卖、转让、分割地上建筑物等引起权属变更的;
　　(五)因继承、析产、赠与等引起土地权属变更的;
　　(六)因处分抵押房地产引起土地权属变更的;
　　(七)其他原因引起土地权属依法变更的。
　　第十七条　名称、法定代表人、地址等事项发生变更的,土地所有者、使用者或他项权利当事人应当向原办理土地登记的土地行政主管部门申请办理变更登记。
　　土地用途依法改变或改变土地利用状况的,土地所有者、使用者或者他项权利当事人应当依照前款规定申请办理变更登记。
　　第十八条　房地产开发项目规划竣工验收后,开发建设单位应当在验收合格后的30日内向土地行政主管部门申请建设用地复核验收,并同时申请办理《国有土地使用权分割登记凭证》。
　　房屋出售后,开发建设单位和购房者双方必须在《国有土地使用权分割登记凭证》的“变更登记申请书”上确认盖章。购房者凭《国有土地使用权分割登记凭证》、身份证明等资料向土地行政主管部门申请办理国有土地使用权变更登记手续。
　　第十九条　土地登记申请人应当依法缴纳土地登记费。
　　第三章　受理和审核
　　第二十条　土地行政主管部门应当自收到土地登记申请之日起10日内,对申请人提交的资料进行全面审查,并按下列规定处理:
　　(一)符合本办法规定的,作出受理决定;
　　(二)申请人提供的证明材料不齐全或不符合规定的,通知申请人限期补正;
　　(三)有本办法第二十一条情形之一的,作出不予受理决定。
　　收到土地登记申请的土地行政主管部门在前款规定时间内既未要求补正、又不作出受理决定的,审查期满即视为受理。
　　第二十一条　申请土地登记有下列情形之一的,土地行政主管部门不予受理:
　　(一)申请登记的土地不在本行政区域内的;
　　(二)在补正通知规定时间内未补正有关证明材料的;
　　(三)不能提供合法土地权属来源证明的;
　　(四)土地使用权转让、租赁期限超过土地使用权出让最高年限的;
　　(五)按规定应当申报地价而未申报,或隐瞒、虚报地价的;
　　(六)法律、法规、规章规定不予受理的其他情形。
　　第二十二条　土地行政主管部门受理土地登记申请后,对申请人提交的资料进行全面审查,并按照国家和省的有关规定进行地籍调查、权属审核。
　　第二十三条　经调查、审核,土地行政主管部门对符合登记条件的宗地应当在本行政区域范围内公开发行的报纸或县级以上人民政府指定的固定场所予以公告,公告期限为15日,但本办法第十七条第一款规定的土地登记事项除外。
　　第二十四条　土地登记申请人和其他利害关系人对公告内容有异议的,可以在公告期限内向受理登记申请的土地行政主管部门申请复查,并提交复查申请书和有关证据材料。
　　土地行政主管部门收到复查申请书后,应当在10日内进行复查,并将复查结果书面通知复查申请人。
　　第二十五条　土地登记申请有下列情形之一的,土地行政主管部门应当作出暂缓登记的决定,并向土地登记申请人书面说明理由:
　　(一)非法转让、出租、抵押土地或违法用地,尚未依法处理的;
　　(二)土地权属有争议,尚未解决的;
　　(三)因土地使用权、地上建筑物及其他附着物被依法查封等原因而限制土地权利的;
　　(四)法律、法规规定的其他情形。
　　前款规定暂缓登记的情形消除后,土地行政主管部门应当按照本办法规定予以核准登记。
　　第四章　登记和发证
　　第二十六条　公告期满后,凡符合土地登记条件的,土地行政主管部门经报请同级人民政府批准,制作土地登记卡,颁发、更换、变更、注销土地证书。
　　土地登记卡和土地证书是土地权利的合法凭证。土地登记卡和土地证书记载的内容不一致的,以土地登记卡记载的内容为准。土地证书遗失、损毁的,当事人应当及时按照有关规定向原办理土地登记的土地行政主管部门申请补发。
　　第二十七条　土地登记应当包括下列内容:
　　(一)土地权利人的姓名、名称、地址;
　　(二)土地权属性质、来源;
　　(三)土地座落、四至及所在图幅号、地籍号;
　　(四)土地用途、面积、等级、地价;
　　(五)使用期限、终止日期;
　　(六)登记日期;
　　(七)法律、法规、规章规定的其他内容。
　　第二十八条　按照《杭州市土地管理规定》第二十三条规定建造多层和高层公寓的,按每户住宅的分摊面积确认土地使用权,并进行登记。
　　第二十九条　农村村民按规定可以建造的单体或联体住宅,应当按照一户只能拥有一处法定面积标准范围内的宅基地的原则,确认集体土地使用权。
　　农村村民合法使用的宅基地为一户一处,但面积超过法定面积标准的,按法定面积标准确认集体土地使用权。
　　农村村民合法使用的一处以上住宅,在法定面积标准范围内予以登记。
　　第三十条　依法独立使用的地下空间,其土地权利确定为地下空间土地使用权或土地他项权利。以出让方式取得的,确认为地下空间出让土地使用权;以划拨方式取得的,确认为地下空间划拨土地使用权。
　　依法独立使用的地下空间土地使用权登记发证的具体办法,由市土地行政主管部门会同其他有关部门另行规定。
　　第三十一条　对受理的土地申请,经调查和审核不符合土地登记条件的,土地行政主管部门应当作出不予登记的决定,并书面通知土地登记申请人。
　　第三十二条　土地行政主管部门应按照国家有关规定,根据人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。对已被人民法院依法查封、预查封的土地使用权,在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等变更登记手续。
　　第三十三条　土地行政主管部门应当在下列规定期限内办理土地登记:
　　(一)国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权登记为30日;
　　(二)土地用途变更或改变土地利用状况登记为30日;
　　(三)他项权利登记为15日;
　　(四)其他事项变更登记为15日。
　　前款规定期限从受理土地登记申请之日起计算,但公告期限和处理异议的时间除外。
　　第五章　注销、更正和补正
　　第三十四条　有下列情形之一的,原土地权利人应当自土地权利终止事实发生之日起30日内,持有关证明材料向原办理土地登记的土地行政主管部门申请土地注销登记,并交回土地权利证书:
　　(一)被依法收回土地使用权的;
　　(二)土地使用权出让等有偿使用合同约定的期限届满,未申请续期或申请续期未获批准的;
　　(三)农民集体所有的土地依法被全部征用;
　　(四)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的;
　　(五)因自然灾害等不可抗力造成土地灭失的;
　　(六)土地他项权利终止的;
　　(七)划拨国有土地使用权的用地单位已经撤销、迁移或破产、解散的;
　　(八)土地权利终止的其他情形。
　　当事人有前款所列情形之一,未按照本办法规定申请办理注销登记的,由原办理土地登记的土地行政主管部门直接予以注销。
　　第三十五条　土地登记后,土地行政主管部门发现错登、骗登或漏登的,应当及时办理更正登记;土地权利人以及其他利害关系人发现错登或漏登的,可以申请更正登记。更正登记应经原批准机关批准,并注销、更正或换发原土地证书。
　　更正登记涉及他人土地权益的,还应当在更正登记前予以公告,公告期不少于15日。
　　第三十六条　土地权利人因土地权利证书遗失、灭失,向原办理土地登记的土地行政主管部门提出遗失补正申请的,应当提交下列文件资料:
　　(一)遗失、灭失原因的书面说明和承担法律责任的具结保证书;
　　(二)按规定刊登的土地证书遗失、灭失启事。
　　土地行政主管部门在受理遗失补正登记申请后,应按土地登记法定程序予以办理,审核后应当进行公告,公告期限为3个月,公告期内无人提出异议的,重新核发土地证书。
　　第六章　监督管理
　　第三十七条　市土地行政主管部门应当加强对全市土地登记工作的监督检查,并根据实际情况进行专项检查,发现土地登记中有违法或不当行为的,应当及时予以纠正或查处。
　　第三十八条　土地行政主管部门应当建立土地登记资料公开查询制度,向社会公布土地登记的条件、程序、期限、收费标准等,方便申请人,自觉接受监督。
　　有关组织和个人可以查询土地登记材料,除涉及国家秘密、商业秘密事项外,土地行政主管部门不得拒绝。
　　第三十九条　土地行政主管部门应当实行土地证书查验制度,及时更正违法或不当的土地登记。
　　第四十条　土地所有者、使用者和他项权利当事人应当按照本办法规定的期限,如实申请土地登记,不得虚报或瞒报。对应当登记而不按规定及时申请土地登记的,土地行政主管部门可通过公告形式责令其在3个月内提出土地登记申请。
　　第四十一条　任何单位和个人不得伪造、涂改、复制土地证书、土地登记文件资料,不得利用土地证书、土地登记文件从事非法活动。
第四十二条　公民、法人和其他组织对土地行政主管部门的土地登记行为,有权向上级行政机关申诉或检举。上级行政机关应当认真核查,并将核查结果及时答复申诉人或检举人。
　　第七章　法律责任
　　第四十三条　对违反本办法的行为,由土地行政主管部门根据有关法律、法规、规章的规定进行处罚。
　　第四十四条　在土地登记工作中有下列行为之一的,有关行政机关应当依法对直接责任人员和主管人员给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任:
　　(一)滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假的;
　　(二)因工作严重失职造成错登记、漏登记,或登记不当而不纠正的;
　　(三)泄露工作中知悉的商业秘密的;
　　(四)遗失登记材料,给申请人造成重大损失的;
　　(五)刁难当事人,或收受贿赂的;
　　(六)违反规定收取费用的;
　　(七)拒绝接受上级行政机关监督检查的。
　　土地行政主管部门及其工作人员因工作失职,造成当事人损失的,应当予以赔偿。
　　第八章　附　　则
　　第四十五条　本办法自2004年8月1日起施行。1994年12月17日杭州市人民政府发布的《杭州市土地登记办法》(市政府令第76号)同时废止。