上海市税收征收管理暂行条例实施办法

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上海市税收征收管理暂行条例实施办法

上海市政府


上海市税收征收管理暂行条例实施办法
上海市政府


第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》(以下简称《条例》),结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称的税务机关,是指上海市税务局、税务分局、县税务局,以及税务所、税务稽查队(检查站、组)。
第三条 本市税收的征收管理,由本市各级税务机关负责实施。
第四条 凡由本市税务机关主管的各种税收的征收管理,除个人所得税、关税、农业税、契税及与中外合资经营企业、外国企业和华侨、外籍、港澳人员有关的税收征收管理仍按有关税收法规执行外,均应依照《条例》和本办法的规定执行。
第五条 根据税法和税收管理体制的规定,应在本市缴纳税款的单位和个人(以下简称纳税人),以及按照税法规定或经税务机关确定负有代征、代扣、代缴税款义务的单位和个人(以下简称代征人),都必须按照有关税收法规的规定,履行纳税义务或代征、代扣、代缴税款的义务。




纳税人和代征人无权截留或挪用国家税款,不得以任何借口拒绝依法纳税。
第六条 本市各种税收的征收和减免,由本市各税务机关依照国家税收法规和税收管理体制的规定执行。任何部门、单位和个人都不得以任何形式作出同国家税收法规和税收管理体制的规定相抵触的决定。除税务机关外,任何单位和个人无权解释税法,无权决定减免税。
第七条 对违反税收法规的行为,任何单位和个人都有权检举揭发。
对检举揭发的单位和个人,税务机关应给予物质奖励,并为其保密。对遵守税收法规成绩显著者,税务机关应给予精神的或物质的奖励。具体奖励办法,按财政部有关规定执行。

第二章 税 务 登 记
第八条 凡经本市工商行政管理部门批准开业,发给营业执照,从事生产、经营,实行独立核算的固定工商业户,应自领取营业执照之日起三十日内,向主管税务机关(是指直接对纳税人、代征人进行征收管理的税务机关,下同)申报办理税务登记,由主管税务机关发税务登记证。
属合法经营并经常有应税收入、但工商行政管理部门不发给营业执照或只发临时营业执照的纳税人,应在发生纳税义务或领取临时营业执照之日起三十日内,向主管税务机关申报办理税务登记,由主管税务机关核发税务登记卡。
应纳建筑税、房产税、土地使用税、车船使用牌照税的财产所有者或使用者,以及应纳奖金税的事业单位等非生产经营的纳税人,应向主管税务机关申报办理纳税登记。但税务机关不核发给税务登记证(卡)。
第九条 外地设在本市的非独立经济核算的分支机构,应自设立之日起三十日内,向本市主管税务机关申报办理注册登记,由主管税务机关核发税务注册证。
本市纳税人所属跨区、县的非独立经济核算的分支机构,应由其独立核算的总机构统一向主管税务机关申报办理税务登记;但其分支机构应向所在地主管税务机关申报办理注册登记,由所在地主管税务机关核发税务注册证。
第十条 除本办法第八条、第九条规定之外的其他纳税人,不需办理税务登记。
第十一条 纳税人申报办理税务登记,应向主管税务机关提出书面申请报告,同时提供工商营业执照、有关批准文件、联营协议书等有关证件和文件。
第十二条 税务登记的内容包括:纳税人名称、地址、所有制形式、隶属关系、经营方式、经营范围、注册资金、开户银行名称和帐号,以及其他有关事项。
第十三条 税务登记证(卡)只限于纳税人自己使用。纳税人应妥善保管税务登记证(卡),不得涂改、转借或转让,并亮证(卡)经营,接受税务机关查验。
第十四条 纳税人办理税务登记后,因情况发生变化,需变更原税务登记的,应自有关主管部门批准之日起三十日内,按下列规定向主管税务机关办理手续:
(一)凡变更单位名称(包括个体工商户改变户名),改变隶属关系或所有制形式,迁移经营地址,改变生产、经营范围,以及经批准转业、改组、分设、合并等变更营业执照的,应凭变更后的营业执照,申报办理变更税务登记或办理重新开业税务登记。
(二)凡停业、解散、宣告歇业清理,或自行停止生产、经营活动持续一年以上,或被工商行政管理机关注销、吊销营业执照的,应办理注销税务登记。
第十五条 纳税人遗失税务登记证(卡)后,应及时向主管税务机关书面报告情况,并申请补发税务登记证(卡)。
第十六条 税务机关对税务登记证(卡)实行定期验证和更换制度。一般为二年验证一次,五年更换一次。具体验证或更换时间由上海市税务局规定。
税务机关核发、补发或换发税务登记证(卡)时,可按规定收取工本管理费。

第三章 纳 税 鉴 定
第十七条 凡按照本办法第八条规定,办理了税务登记,从事生产、经营业务,应缴纳产品税、增值税、营业税、城市维护建设税和所得税的纳税人,除未建帐证制度或帐证制度不健全的个体工商户外,均应按《条例》第十一条规定的申报项目,如实填写纳税鉴定申报表,向主管税务

机关申报办理纳税鉴定。对其他各税的纳税鉴定,由主管税务机关视纳税人实际情况确定。
主管税务机关应根据《条例》规定,对纳税人的纳税鉴定申报表进行审核,确定其适用的税种、税目、税率(或单位税额)和纳税环节、计税依据、纳税期限、征收方式等,发给纳税鉴定书,交纳税人依照执行。
第十八条 凡按税法规定或经税务机关确定的代征人,除海关、金融单位、负责代征烧油特别税单位,以及代扣、代缴委托加工环节税款的单位和个人,可暂不办理鉴定申报以外,均应向税务机关办理代征、代扣、代缴税款的鉴定申报手续。
第十九条 凡从事生产、经营的代征人,应申报:代征人名称、地址、所有制形式、经营方式、经营范围,以及代征、代扣、代缴的税款所属税种和应税项目;其他代征人应申报:代征人名称、地址、所有制形式,以及代征、代扣、代缴的税款所属税种和应税项目。
第二十条 主管税务机关对代征人的鉴定申报审核后,发给代征证书,明确代征、代扣、代缴税款适用的税种、税目、税率、缴库方式和缴纳期限,以及代征、代扣、代缴手续费标准等,交代征人依照执行。
第二十一条 纳税人因生产新的产品向主管税务机关申报办理纳税鉴定时,应同时将该产品的样品(或照片)和鉴定书(或说明书),以及该产品的结构、性能、用途和材料配方、生产工艺等资料,送交主管税务机关鉴定。主管税务机关应对该产品有关样品或资料负责保密,鉴定后应
退还纳税人。
第二十二条 纳税鉴定项目发生变化时,纳税人或代征人应自发生变化之日起十五日内,向主管税务机关申报修订纳税鉴定或代征、代扣、代缴税款鉴定。
第二十三条 税收法规有变动时,主管税务机关应在接到上级税务机关通知后,及时通知纳税人或代征人按变动后的规定执行,同时修订或补充纳税鉴定和代征、代扣、代缴税款鉴定。修订鉴定的期限一般为一个月,最长不得超过一个半月。

第四章 纳 税 申 报
第二十四条 纳税人应按下列规定进行纳税申报:
(一)凡生产、经营管理制度较完善、财务会计核算制度健全、纳税纪律较好、有专人办税的国营和集体企业,经主管税务机关核准,可按核定的期限,如实自行计算其应纳的产品税、增值税、营业税和城市维护建设税,自填缴款书,自行缴库,并按月或按季向主管税务机关报送纳税
申报表。其他各税的申报,由主管税务机关按有关税收法规确定。
(二)凡从事临时经营或偶有纳税(如自宰牲畜应缴屠宰税,在集贸市场临时经营应缴产品税、营业税、牲畜交易税等)的,以及其他不需办理税务登记的纳税人可免填纳税申报表,由纳税人在纳税义务发生的当天向经营所在地的主管税务机关口头申报。
(三)除本条第一、二项所指的纳税人外,其他纳税人均应按税法规定向主管税务机关报送纳税申报表。
第二十五条 代征人应履行代征、代扣、代缴税款的申报手续,具体申报手续按上海市税务局有关规定执行。
交易会、展销会的经营主办单位,应负责向交易会、展销会所在地主管税务机关申报办理有关纳税事项。
第二十六条 纳税人纳税申报时间和代征人申报或结报代征、代扣、代缴税款时间,由主管税务机关根据税收法规规定的期限和纳税人、代征人的具体情况分别核定。
纳税人缴纳税款期限及代征人结报代征、代扣、代缴税款期限的最后一日,如遇国家法定公休假日可以顺延。法定公休假日是指元旦、春节、五一国际劳动节、国庆节以及星期日;经主管部门批准,纳税人或代征人把星期日休息改在一周之内其他时间休息的,也可视同国家法定公休假
日。
第二十七条 经税务机关批准给予定期减税或免税的纳税人,在减税或免税期间,应按期向主管税务机关如实申报减税免税的收入(益)额、税额等情况和财务会计报表。

第五章 税 款 征 收
第二十八条 税款征收方式是:
(一)对国营和集体企业的税款采取查帐征收方式,其中符合本办法第二十四条第一项规定条件的企业,经主管税务机关批准可采取自核、自填、自缴税款的征收方式。
(二)对个体工商户(包括个体联户),凡帐证制度健全、能正确计算盈亏的,可采取查帐征收方式;对不具备查帐征收条件的,分别采取自报核定、定期定额、查验征收方式。
(三)对临时经营的纳税人和其他纳税人,可采取查定征收或查验征收,以及代征、代扣、代缴税款征收等方式。对上述各类纳税人的具体征收方式,由主管税务机关确定。
第二十九条 本市税收征收管理形式,由上海市税务局另定。
对应征税额大、税种多、计税复杂的纳税人,主管税务机关可派员驻征。纳税人应为税务驻征人员提供办公条件。税务驻征人员可列席企业的计划生产、基本建设、经营管理和财务等方面的会议。
第三十条 代征人对代征、代扣、代缴税款使用的票证,必须指定专人负责保管,设立专门的帐户进行核算,严格执行领用、结报制度,按期缴纳代征、代扣、代缴的税款,接受税务机关监督检查。税务机关对发给代征证书的代征人,应按规定付给代征手续费。
第三十一条 对从事临时经营的纳税人,主管税务机关可采取进货报验、入市登记报验以及提供实物、现金、信用保证等税款征收办法,并限期办理纳税销保手续。对逾期不办理纳税销保手续的纳税人,税务机关可将其实物变价出售所得,或其现金抵作税款缴库,也可由其纳税保证人
赔缴应纳税款。
第三十二条 纳税人经有关部门批准办理重新开业税务登记或注销税务登记时,应向主管税务机关清缴应缴税款并缴销发票及有关证件。

第六章 帐务票证管理
第三十三条 纳税人应按规定建立健全财务会计制度,配备人员办理纳税事项,并完整保存纳税资料。个别确无建帐能力的个体工商户,经主管税务机关批准,可暂缓建帐。
第三十四条 纳税人和代征人保存的有关票证、缴款书、完税证等有关纳税资料,如有丢失,应当立即向主管税务机关提出书面报告,对丢失不报的,主管税务机关应按税收法规严肃处理。
第三十五条 纳税人签订合同、协议、协定等,不得与税收法规相抵触,如有抵触,应按税收法规执行。
第三十六条 发票管理按《全国发票管理暂行办法》和本市的实施办法执行。
第三十七条 主管税务机关对纳税人应逐户建立税收资料档案,并按规定妥善保管,严格保密。
税收资料档案的主要内容应包括:税务登记、纳税鉴定、纳税申报、完税凭证、纳税检查、减税免税、发票领用、财务会计报表、稽征手册卡以及对纳税人的奖惩记录等。

第七章 税 务 检 查
第三十八条 税务机关有权对纳税人和代征人进行税务监督、检查,有权对纳税人、代征人的生产经营地、仓库、货栈、堆放原材料和产品的场所,以及票据、帐册、商品、库存现金等进行税务检查,也可以组织纳税人、代征人开展税收自查、互查。
税务人员进行税务检查时,必须出示上海市税务局制发的税务检查证。税务检查证分普通税务检查证和特别税务检查证两种。对保密单位的税务检查,应持特别税务检查证。
纳税人和代征人应如实提供情况及有关纳税资料,并为税务人员检查提供方便。
对查出的偷税、漏税及其他税务违章案件,由主管税务机关作出处理决定,通知纳税人或代征人执行。
第三十九条 市税务局可根据需要,并报经市人民政府批准,在本市的车站、码头、机场以及水陆交通要道等处设置税务检查站(组),执行税收稽查任务。

第八章 违 章 处 理
第四十条 对《条例》第三十六条、三十七条所列举的纳税人违章行为,税务机关均应立案,组织税务人员迅速查清事实,依法作出处理,并将处理决定书面通知当事人。
第四十一条 纳税人、代征人或其他当事人同主管税务机关在纳税或者违章处理问题上发生争议时,必须首先按照主管税务机关的决定缴纳税款、滞纳金、罚款,然后在十日内向税务分局或县税务局申请复议。税务分局、县税务局应当在接到申诉人的申请之日起三十日内作出答复。申
诉人对答复不服的,可自接到答复之日起三十日内向人民法院起诉。
第四十二条 处理税收违章案件的权限分工是:
(一)纳税人违反《条例》第三十七条第一、二项规定的,由主管税务机关处理。
(二)纳税人违反《条例》第三十六条和第三十七条第三、四项规定的,由主管税务机关报经税务分局或县税务局批准后处理。
(三)主管税务机关执行《条例》第三十八条第一、二、三项措施无效时,由税务分局或县税务局提请人民法院强制执行。
第四十三条 纳税人或代征人违反税收法规,构成犯罪的,由税务分局或县税务局提请司法机关依法追究其刑事责任。

第九章 附 则
第四十四条 税务登记证(卡)、纳税鉴定申报表、纳税鉴定书、代征证书和纳税申报表,由上海市税务局统一制定。
第四十五条 本办法由上海市税务局负责解释。
第四十六条 本办法自一九八六年十月十五日起实施。



1986年10月3日
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  摘要

  行政诉讼中的变更判决,是最能体现司法对行政裁量的审查的一种判决形式,也是最难认定和最难把握的一种判决。法院只对具体行政行为的合法性进行审查,而不审查具体行政行为的合理性,因为行政裁量权的行使是行政活动的生命,是复杂多变的行政环境的客观要求。但是行政权具有天生的扩张性和专横性,如果严格坚持分权的思想,就有可能使得行政的目标背离立法的目的和精神,同时也不符合行政诉讼的目的。变更判决就是在打破原有权力格局之后建立的新的、有益的平衡,本文将对变更判决的具体适用展开浅显的论述。

  关键词:变更判决 合法性 合理性 显失公正

  行政诉讼法第五十四条规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。从这条规定可以看出,法律赋予了法院审理行政案件的有限变更权,即法院可以对行政案件作出变更判决。变更判决是司法权对行政权的一种干预,根据一般法理,法院只对具体行政行为的合法性进行审查,而不审查具体行政行为的合理性,因为行政裁量权的行使是行政活动的生命,是复杂多变的行政环境的客观要求。但是行政权具有天生的扩张性和专横性,如果严格坚持分权的思想,就有可能使得行政的目标背离立法的目的和精神,同时也不符合行政诉讼的目的。变更判决就是在打破原有权力格局之后建立的新的、有益的平衡。

  一、变更判决概述

  行政诉讼法第54条第(4)项规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。从这条规定可以看出,法律赋予了法院审理行政案件的有限变更权,即法院可以对行政案件作出变更判决。它是行政诉讼中最能体现司法对行政裁量权的审查的一种判决形式,也是最难认定和最难把握的一种判决。

  (一)变更判决的理论依据

  行政诉讼法第54条第(4)项规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。该条款最重要的意义在于确立了行政诉讼变更判决的形式。它是行政诉讼判决中规定的最难认定、最难把握也是最富有争议的一种判决形式。有的学者对此持有肯定的看法,认为法院有变更权限;而有的学者则持有否定的观点,认为法院享有的司法权不应该干预行政权应该管辖的领域。笔者同意前面学者的观点,法院对其审理的行政案件,应该享有有限的司法变更权。

  司法对行政的合理性审查。自由裁量作为行政权力的一个重要内容,在行政权力日益扩张的情况下,也有被滥用的可能。“尽管现代社会中的立法机关仍然主张依法行政,坚持控制行政权力原则,但它们不得不迫于客观需要的压力而授予行政机关一定的甚至是‘尽可能广泛’的自由裁量权。”[1]在立法机关对行政权进行授权而使得自由裁量广泛存在的情况下,行政相对人的利益必然会受到影响,当行政相对人向法院起诉的时候,法院如何来看待自由裁量?事实上自由裁量并不是无限制的,即使从立法的授权意图和目的来讲,至少是不会容忍行政机关恶意行使自由裁量权。法院应该从立法的意图和目的出发来判断行政机关是否滥用自由裁量权,是否违背了立法精神和目的,从而控制行政权力,维护行政相对人的权利。“专断权力和自由裁量乃是法院所拒绝支持的。它们编织了一个限制性原则的网状结构,要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使,并与授权法精神及内容相一致”。[2]所以,法院行使司法变更权是对行政权的一种深刻的制衡和约束,可以更好的保护行政相对人的权利。在特别强调三权分立的英国法院,“在某些情况下,可以在撤销原行政决定的同时,直接就行政案件的实体问题作出一个覆盖原行政行为,满足申请人要求的决定。”司法变更的这种权力是对行政权的一种深刻的制衡,可以为私权保护设立一道防线。

  行政诉讼目的的要求。从我国行政诉讼法的规定来看,行政诉讼的目的有:保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法利益,维护和监督行政机关依法行使行政职权。法院的司法变更权的行使也是为了更好的保护原告的合法利益。虽然这有违行政权和司法权的分工问题,但是这种分工也是为了更好的保护当事人的利益,所以,从最终极的目的来看,法院的司法变更权有其必要性。在行政诉讼中,“基于诉讼经济及人民权利保护之迅速性,应肯认行政法院对于案情清楚之事件,得在法定范围内自为变更性决定。”[3]从宪政理论层次而言,保障公民权益才是最终目的,权力分立的制度无非是实现目的的手段而已,怎么能因手段而妨碍目的。”[4]有的学者指出,法院在直接变更行政行为方面缺少经验,让法官去扮演行政角色,去判断所有的事实和证据,去权衡选择法律的适用,未必能使得当事人真正满意,从而增加当事人诉讼的成本,并不能有效的保护当事人的合法利益。笔者认为,法官在行政行为判断方面,与行政机关相比是缺少一定的经验,但是不能就此否认行政变更判决,而是要可以通过其他的制度设计来完善这方面的内容。因为与这个缺憾相比,变更判决更有存在的意义。

  (二)变更判决在现行行政诉讼中的地位

  传统观点认为,法院只对行政行为的合法性进行审查,对行政裁量问题一般都保持克制的态度。但是从立法精神和目的来看,法院不应该对自由裁量的滥用不管不问,法院对自由裁量的审查有一定的合理性。自由裁量行为虽然形式上看似合法,但是已经变成了实质的违法,进而为法院的干预打开了合法的大门。近年来,在法治和保障人权理念的推动下,法院更多更频繁地涉足这块领域。即使是对此持有保守态度的英国法院,也在进行着这方面的实践。“从国外行政诉讼或司法审查的经验来看,越来越多的国家承认法院对一定范围内的行政决定拥有司法变更权,那种认为法院不能代替行政机关作出决定的信条逐步被打破,各国越来越倾向于用变更方式解决既有错误因素又有正确因素的行政决定。”[5]

  1970年《美国各州标准行政程序法》第15条第7款规定,“法院可以确认行政机关的裁决或要求行政机构对案件重新进行裁决,法院可以取消或者变更行政机构的裁决。”美国通过地方立法赋予了法院一定的司法变更权。在英国,公法上的救济手段中“提审令”以及“执行令”就包含有法院要求行政机关作出何种行政行为的内容。法院可以用提审令命令被诉行政机关按照法院的指示加以改正,该指示不仅规定了行政机关应该如何行为,而且具有强制约束力。[6]

  在法国,行政诉讼分为四类:完全管辖权诉讼、撤销诉讼、解释及审查行政决定的意义和合法性诉讼、处罚诉讼。除了第三种诉讼外,其余三种均涉及司法变更权的行使。在完全管辖权诉讼中,法官可以撤销、变更、重新决定行政机关的决定等;在撤销诉讼中,“法官不能直接变更”的观念不可以过分强调,尤其是关于薪俸、津贴以及以外的金钱诉讼,当事人可以选择;在处罚诉讼中,法院可以直接动用司法权实现行政目标,即行政法官拥有直接的处罚权力。[7]根据《德国行政法院法》第130条第2项的规定,法院可以直接变更原行政行为。台湾地区“行政诉讼法”第197条规定,撤销诉讼,其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其它代替物之给付或者确认者,行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。

  由上可见,西方国家虽然鼓吹三权分立原则,但在处理司法权与行政权的关系方面,并没有完全摒弃法院对行政自由裁量权力的审查,而是保护私权和彻底解决纠纷的角度作出变更行政行为的判决。

  二、我国变更判决的具体适用分析

  (一)变更判决的标准问题

  法院对自由裁量权的审查有其合理性,在两大法系国家的立法和实践中也都存在,但是因为涉及到权力之间的分工,所以如何处理其中的微妙关系也是一个十分敏感的问题。所以,为了维护权力之间的平衡关系,必须小心翼翼的选择合适的司法审查标准。

  我国行政诉讼法采用的是“显失公正”的标准。《行政诉讼法》第54条第(4)项规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。该条款确认了显失公正是一个独立的司法审查标准。但是显失公正的具体内涵是什么?我国的法律和司法解释却没有进一步的说明。当前最迫切需要解决的问题就是关于“显失公正”的确切含义。一种观点认为,显失公正是指行政机关的行政行为与相对人的违法行为明显不相称,对显失公正的审查重在违法事实与处罚的内容是否极为不平衡。具体表现为行政处罚畸重畸轻、处罚方式混用、不考虑法定的从轻从重减轻情节致明显过轻过重、相同情况不同处罚、不同情况相同处罚等等。例如,相对人认为在同等情况下对自己的处罚较别人更为严苛;或者法律法规没有规定裁量幅度,行政机关有意拔高对行政处罚的幅度等。这种理解只是“量”上的显失公正,是针对行政处罚而作出的解释。然而显失公正的问题在其他的行政行为中也是存在的,但不仅仅是“量”上的畸重畸轻。比如,对经济资源的分配,颁发、撤销执照,行政许可决定,行政奖励和优惠等问题都会产生是否公正的问题,但如果仅仅从“量”上来考虑是否显失公正,显然是行不通的。一个典型的案例“马随意诉镇政府不给予见义勇为奖励案”,马随意和其他人一起救起落水者,为什么其他人都得到了镇政府的奖励,而马随意被赶下了领奖台,镇政府的这种做法肯定是显失公正了。所以,显失公正的标准应该扩大其适用的范围,从最初的行政处罚行为扩展到其他的行政行为。

  另外,有的学者认为,显失公正应该从“滥用职权”的角度来考虑。而“显失公正”与“滥用职权”的关系问题,实际上,从一定范围来讲,显失公正与滥用职权之间并不存在一道天然的鸿沟,滥用职权有可能导致显失公正,而显失公正往往也是滥用职权的结果。[8]即显失公正相当于撤销条件中的“滥用职权”。行政行为虽然在形式上不违背法律法规的规定,但在实际上与法律的精神相违背,损害了社会或者个人的利益而表现出明显的不公正,并强调显失公正的构成要件:外表形式合法;行政处理的结果悖理了法律精神;损害了社会和个人利益;具有通常法律和道德水平的人均可发现和确认该公权力行为不公正。

  笔者比较同意后一种观点,从滥用职权的角度考虑,行政主体及其工作人员故意违背立法的目的和宗旨、原则、精神,导致行政行为的客观结果显失公正。这样不仅仅只从“量”上的畸重畸轻来评价行政处罚行为,而且可以扩大适用到其他的行政行为,如前面提到的“马随意诉镇政府不给予见义勇为奖励案”,如果从后一种观点来理解,镇政府偏偏不给同样救人的马随意奖励,是在考虑了不相关的因素,在具有通常法律和道德水平的人,都可以得出,这种行政行为是显失公正的。这种在对相关考虑因素的权重问题如果出现失当(对应该考虑的因素没有考虑,对不应该考虑的因素过重的加以放大),也及有可能导致行政裁量结果对当事人极其不利。而这种情况在所有的行政行为中是普遍存在的。所以不能只从“量”上来考虑显失公正的问题,否则法院只能是对行政处罚的自由裁量问题进行干预,而其他行政行为的自由裁量同样会存在显失公正的问题,为什么法院却不能干预?有学者认为,显失公正只适用于行政处罚行为可能是考虑到行政诉讼制度建立之初,各方面的审判经验不足,尽管感到法院不能完全放弃对行政权自治领域的干预,但在干预程度上还有待摸索,所以以行政处罚小试锋芒,待经验成熟以后再逐渐推广。而现在将显失公正的标准由现在的个别适用进一步扩大成普遍适用,已经是时候了。[9]而从滥用职权的角度来考虑,行政行为的结果,可能有显失公正和一般的不公正,对一般不公正的行政行为,法院适用第54条第(2)项的规定,予以撤销。而对显失公正的行政行为适用变更判决。因为显失公正已经变成了实质上的违法行为,悖离了立法的目的和宗旨,所以,从维护当事人的合法利益和法律的目的来看,法院对这种行政行为有干预的必要。

  至于如何来判断显失公正的问题? 笔者认为可以从实质意义和形式意义上来考虑。第一,违背立法目的和精神,违反了实质意义上的公正,导致行政处理的结果严重损害了社会和个人的利益,具有通常法律和道德知识水平的人看来,该公权力行为不公正,不符合常理,甚至达到荒谬的程度。第二,违反了形式公正,对本质相同的案件,行政行为前后不一致,表现出任意和专横;没有做到“相同案件,相同处理;不同案件不同处理”;在考虑不相关因素之后,实行了区别对待。                                    (二)变更判决的适用范围

  根据《行政诉讼法》第54条第(4)项的规定,变更判决只适用于行政处罚行为。当初的立法目的和意图可能是为了规制行政处罚混乱的现象,但是随着其他的行政行为的复杂性和多样性的出现,只对行政处罚行为进行干预,已经不能适应现实的需要。在显失公正的标准扩大适用到其他行政行为后,变更判决也应该有其扩大的必要。

  在我国,行政权力依然强大专横,法院的权威还没有得到行政机关应有的尊重,法院的判决不一定得到行政机关有效的遵循,尤其是显失公正的行政行为是存在一定自由裁量空间的,如果行政机关在重新作出的行政行为时,对行政相对人作出比显失公正轻一些的行政行为,但是还是表现为不公正,这种结果对行政相对人的利益保护是不彻底的;而且行政机关在法院作出撤销判决后有可能就同一事实作出同一处理决定。而由法院对显失公正的行政行为直接予以变更,对案件的审结和原告诉讼请求的满足都是快捷的。

  但是也有学者指出,这样的制度设计会给宪政秩序下分权关系带来一定的负面冲击,变更判决如果扩大适用到其他行政行为时,会导致变更判决的泛滥,模糊了行政诉讼和行政复议之间本该保持的合理的功能差别。另一方面,变更判决的确也存在着一些技术性的问题不好解决,让没有行政经验的法官去判断所有的事实和证据,去选择法律的适用,到底能不能做到符合立法的目的,又满足当事人的请求?[10]上述学者的担心是有一定道理的。但是,变更判决的适用,不是无条件的,是针对行政主体作出的显失公正的行政行为,法院只对这样的行政行为予以变更,而不是像行政复议一样,对所有的行政行为的合理性和合法性进行审查。对于第二个方面的质疑,我们可以通过其他的制度设计来更好的发挥变更判决的作用。

安徽省涉案财产价格鉴定条例

安徽省人民代表大会常务委员会


安徽省人民代表大会常务委员会

公 告

(第二号)


《安徽省涉案物品估价管理条例》已经2008年8月22日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议修订,现将修订后的《安徽省涉案财产价格鉴定条例》公布,自2008年12月1日起施行。





安徽省人民代表大会常务委员会

2008年8月22日





安徽省涉案财产价格鉴定条例



(1998年10月12日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 根据2004年6月26日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改<安徽省涉案物品估价管理条例>的决定》修正 2008年8月22日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议修订)



第一章 总 则



第一条 为规范涉案财产价格鉴定行为,维护国家利益以及公民、法人和其他组织的合法权益,保障司法、行政执法和仲裁活动顺利进行,根据《中华人民共和国价格法》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于本省行政区域内涉案财产的价格鉴定。涉案财产价格评估按照国家有关规定执行。

第三条 县级以上人民政府价格行政主管部门负责本行政区域内涉案财产价格鉴定的监督管理,其所属的价格鉴定机构承担涉案财产价格鉴定工作。

第四条 司法机关、行政执法机关、仲裁机构(以下统称办案机关)在办理案件时,按照国家规定需要进行价格鉴定的,委托有关机构进行价格鉴定。

第五条 涉案财产价格鉴定应当遵循合法、客观、公平、公正的原则。

价格鉴定机构依法独立进行涉案财产价格鉴定活动,任何单位或者个人不得违法干涉。

第六条 任何单位或者个人发现价格鉴定机构和从事涉案财产价格鉴定的人员(以下称价格鉴定人员)在涉案财产价格鉴定活动中违反本条例规定的,有权向价格行政主管部门举报。



第二章 价格鉴定机构和价格鉴定人员



第七条 价格鉴定机构接受办案机关的委托,对价格难以确定的涉案财产,进行价格鉴定。

第八条 价格鉴定人员应当依法取得相应的执业资格,并按照国家规定登记注册。

第九条 价格鉴定机构在涉案财产价格鉴定活动中不得有下列行为:

(一)转让受委托的价格鉴定业务;

(二)出具虚假的价格鉴定结论书;

(三)利用在价格鉴定活动中取得的相关信息资料从事价格鉴定以外的其他活动;

(四)泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私;

(五)向办案机关行贿;

(六)其他违反法律、法规规定的行为。

第十条 价格鉴定人员在涉案财产价格鉴定活动中不得有下列行为:

(一)同时在两个以上价格鉴定机构执业;

(二)以个人名义接受价格鉴定业务;

(三)索取、收受当事人的财物或者牟取其他不正当利益;

(四)利用在价格鉴定活动中取得的相关信息资料从事价格鉴定以外的其他活动;

(五)泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私;

(六)提供虚假的价格鉴定报告;

(七)其他违反法律、法规规定的行为。

第十一条 在涉案财产价格鉴定活动中,价格鉴定人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人、利害关系人也可以申请其回避:

(一)是本案当事人、代理人或者当事人、代理人的近亲属的;

(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;

(三)与本案有其他关系,可能影响涉案财产价格鉴定客观、公正的。

价格鉴定人员的回避,由价格鉴定机构负责人决定;价格鉴定机构负责人的回避,由其主管部门决定。

第十二条 县级以上人民政府价格行政主管部门应当对价格鉴定机构和价格鉴定人员遵守职业道德、执业纪律和依法履行涉案财产价格鉴定职责的情况进行监督检查。



第三章 价格鉴定程序



第十三条 涉案财产价格鉴定按照下列程序进行:

(一)办案机关委托;

(二)价格鉴定机构接受委托;

(三)价格鉴定机构调查、勘验、测算、论证;

(四)价格鉴定机构作出价格鉴定结论。

第十四条 办案机关委托价格鉴定时,应当如实提供有关情况和资料,并出具价格鉴定委托书。

价格鉴定委托书应当包括下列内容:

(一)办案机关的名称和地址;

(二)需要进行价格鉴定的涉案财产的名称、规格、型号、种类、数量、来源等与涉案财产有关的情况;

(三)价格鉴定的目的和要求;

(四)价格鉴定的基准日;

(五)需要说明的其他事项。

第十五条 价格鉴定机构收到价格鉴定委托书后,应当对价格鉴定委托书中载明的内容及涉案财产进行审核查验。属于涉案财产价格鉴定范围的,价格鉴定机构应当接受委托,并与办案机关签订涉案财产价格鉴定协议;不属于涉案财产价格鉴定范围的,不予接受,并书面说明理由。

第十六条 价格鉴定机构进行涉案财产价格鉴定,不得留存涉案财产;确需留存的,应当征得办案机关同意并办理留存手续。对留存的涉案财产,价格鉴定机构应当妥善保管,不得使用、出租、出借、损坏、遗失;价格鉴定结束后,应当及时归还。

第十七条 价格鉴定机构接受委托后,应当指定2名以上价格鉴定人员进行鉴定。必要时,价格鉴定机构可以聘请具有相应资格的专业人员参与价格鉴定。

价格鉴定人员在价格鉴定活动中,可以凭价格鉴定机构出具的证明和本人执业资格证书,向与涉案财产有关的单位和个人调查,查阅与价格鉴定有关的账目、文件等资料。

第十八条 价格鉴定机构应当根据涉案财产在价格鉴定基准日的新旧程度、质量状况、性能、技术参数、重置价格和预期获利能力等因素,按照下列方法对涉案财产进行价格鉴定:

(一)涉案财产属于政府定价的,按照政府定价计算;

(二)涉案财产属于政府指导价的,以政府规定的基准价为基础,参考当地实际价格水平计算;

(三)涉案财产属于市场调节价的,按照当时、当地市场同类财产的中等价格水平计算。

国家对价格鉴定方法另有规定的,从其规定。

第十九条 对已经灭失或者形态已经发生改变的涉案财产,价格鉴定机构可以根据办案机关认定的证据材料,比照价格鉴定基准日同类实物形态的价格水平进行价格鉴定。

第二十条 价格鉴定机构应当在价格鉴定协议约定的期限内向办案机关出具价格鉴定结论书。

价格鉴定结论书应当载明下列内容:

(一)办案机关、价格鉴定机构的名称和地址;

(二)价格鉴定的标的、目的和基准日;

(三)价格鉴定依据、方法和过程;

(四)价格鉴定结论;

(五)对价格鉴定结论有异议的处理办法;

(六)需要说明的其他事项;

(七)价格鉴定结论出具日期及价格鉴定人员签名。

价格鉴定结论书应当由价格鉴定机构负责人签名,并加盖价格鉴定机构印章。

第二十一条 办案机关对价格鉴定结论有异议的,可以在约定期限内要求原价格鉴定机构进行重新鉴定,也可以直接委托省以上人民政府价格行政主管部门所属的价格鉴定机构进行复核裁定。

涉案财产当事人对价格鉴定结论有异议的,可以依法向办案机关申请重新鉴定或者复核裁定。

价格鉴定机构重新鉴定的,应当另行指派价格鉴定人员进行鉴定。

第二十二条 涉案财产当事人对价格鉴定结论有异议,申请重新鉴定或者复核裁定,提出证据证明存在下列情形之一的,办案机关应予准许:

(一)价格鉴定人员不具备相应执业资格的;

(二)价格鉴定程序严重违法的;

(三)价格鉴定依据明显不足的;

(四)价格鉴定结论显失公平的。

第二十三条 同一案件在审理过程中,有新的涉案财产或者新的影响价格鉴定结论的其他因素,需要对价格鉴定结论进行补充鉴定的,办案机关可以向原价格鉴定机构提出补充鉴定。涉案财产当事人也可以向办案机关申请补充鉴定。

第二十四条 价格鉴定机构应当自收到重新鉴定、补充鉴定或者复核裁定申请之日起7日内作出重新鉴定、补充鉴定或者复核裁定结论,并送达办案机关。对价格鉴定期限另有约定的,从其约定。

第二十五条 价格鉴定机构出具的涉案财产价格鉴定结论,经办案机关依法确认后,作为认定涉案财产价格的依据。

第二十六条 价格鉴定机构应当建立健全档案管理制度,妥善保管价格鉴定中形成的有关资料。

第二十七条 刑事案件中的涉案财产价格鉴定费用,由财政部门统一安排,列入预算。价格鉴定机构和办案机关不得向涉案财产当事人收取价格鉴定费。

其他案件中的涉案财产价格鉴定费用,由价格鉴定机构按照国家和省规定的标准收取。价格鉴定所收费用全额上缴同级财政,实行收支两条线管理。



第四章 法律责任



第二十八条 违反本条例第五条第二款、第十四条第一款的规定,办案机关违法干涉涉案财产价格鉴定活动或者提供虚假情况、资料,导致涉案财产价格鉴定结论显失公平的,由有关机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

第二十九条 价格鉴定机构违反本条例第九条第一项至第五项规定的,由县级以上人民政府价格行政主管部门责令改正,有违法所得的,没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

第三十条 价格鉴定人员违反本条例第十条第一项至第六项规定的,由有关机关给予处分;情节严重的,由颁发资格证书的部门吊销其资格证书。

第三十一条 价格鉴定机构违反本条例第十六条规定,对留存的涉案财产未尽到妥善保管义务,给涉案财产当事人造成损失的,应当依法予以赔偿。

第三十二条 价格行政主管部门及其工作人员在涉案财产价格鉴定管理工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分。



第五章 附 则



第三十三条 本条例自2008年12月1日起施行。