深圳市土地征用与收回条例

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深圳市土地征用与收回条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市土地征用与收回条例
深圳市人民代表大会常务委员会



《深圳市土地生用与收回条例》经深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于1999年5月6日通过并公布。自1999年7月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为了保障土地资源的合理利用和城市规划的顺利实施,规范征用土地和收回土地行为,维护当事人的合法权益,根据法律、行政法规的基本原则,结合深圳市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称征用土地,是指国家为了公共利益或者实施城市规划,依法征用集体所有土地,并给予补偿安置的行为。
本条例所称收回土地,是指根据法律、法规以及本条例的规定和土地使用权出让合同(以下简称出让合同)及临时使用国有土地合同(以下简称临时用地合同)的规定,收回国有土地使用权的行为。
第三条 深圳市人民政府(以下简称市政府)根据国家法律、法规和有关用地规划的规定,作出征用土地的决定。
市政府土地管理部门(以下简称主管部门)是负责组织实施征用土地与收回土地工作的主管部门。主管部门的派出机构(以下简称派出机构)受主管部门的委托组织实施征用土地或收回土地工作。
主管部门或派出机构组织实施征用土地或收回土地,可以委托开发建设单位办理补偿、安置等方面的具体事务。
第四条 市政府有关部门、区人民政府和基层组织应当按照各自职责,协助和配合主管部门或派出机构做好征用土地和收回土地工作。
第五条 征用土地和收回土地应当兼顾国家、集体和个人的利益,保护当事人的合法权益,给予当事人合理补偿和妥善安置,但法律、法规、征地协议、出让合同及临时用地合同规定不予补偿和安置的除外。
本条前款所称当事人包括被征用土地单位或被收回土地的单位和个人。

第二章 一般规定
第六条 征用土地,应当按照国家有关法律、行政法规规定的程序履行批准手续。
征用农业保护区用地,必须严格依照国家有关法律和《深圳市人民代表大会常务委员会关于加强农业保护区管理的若干规定》办理。
第七条 征用土地和收回土地应当作出书面决定,并应当在决定批准之日起五日内直接送达当事人;无法直接送达的,可以公告送达。自发布公告之日起十五日后,即视为送达。
书面决定的内容,应当包括征用土地或收回土地的位置、范围、面积、时间、原因、依据和补偿、安置问题协商的联系方法以及对当事人的要求等事项。
被征用或被收回土地的当事人应当在决定送达之日起三十日内持土地权属证书到主管部门或派出机构办理征用土地或收回土地的补偿登记。
第八条 自征用土地或收回土地决定作出之日起,至作出补偿安置决定或签订补偿安置协议之日止,公安部门应当暂停办理该土地范围内居民户口的迁入和分户。因出生、军人复员退伍、婚嫁等确需入户或者分户的,经区人民政府批准后,方可办理。
主管部门或派出机构应当将本条前款规定的日期及时告知公安部门。
第九条 当事人在征用土地或收回土地的书面决定送达后,不得就被征用或被收回的土地进行下列行为:
(一)擅自处分土地或新建、改建、扩建和装修地上建筑物、附着物;
(二)从事旨在增加补偿金额或者提高安置标准的种植和养殖等活动;
(三)以有关的土地权益或地上建筑物、附着物进行转让、抵押;
(四)设立或变更租赁关系。
第十条 征用土地或收回土地需给予补偿、安置的,主管部门或派出机构应当在被征用或被收回土地的决定送达之日起六十日内,就补偿、安置事宜与当事人进行协商。
超过本条前款规定的期限,未能与当事人达成补偿、安置协议的,主管部门或派出机构应当在三十日内作出征用土地或收回土地的补偿安置决定。
按本条第二款规定作出补偿安置决定后,当事人不履行,又不在规定的期限内交出土地及其地上建筑物、附着物的,主管部门或派出机构可以申请人民法院强制当事人迁出。
第十一条 被征用或被收回的土地有下列情形之一的,不予补偿:
(一)违法建筑;
(二)违反本条例第九条第(一)、(二)项规定;
(三)无偿收回土地;
(四)按照有关法律、法规规定不予补偿的。
第十二条 主管部门或派出机构的工作人员或其委托单位的人员,可以根据征用土地或收回土地工作的需要,进入被征用或被收回的土地及其地上建筑物、附着物的现场进行勘测。
第十三条 被征用或被收回土地的当事人在规定期限内未领取补偿安置费的,由主管部门或派出机构代管。

第三章 征用土地
第十四条 征用土地应当根据社会经济发展和城市总体规划、土地利用总体规划的需要,按照土地开发供应计划的安排,实行有计划征用。征用的土地应当按照城市规划和建设项目用地的实际需要进行开发和使用,不得撂荒闲置。
第十五条 征用土地,由主管部门或派出机构统一组织实施,其他单位、组织、团体或个人均不得以任何形式征用集体所有的土地。
第十六条 征用土地按照下列程序进行:
(一)根据建设需要和城市规划的要求,确定征用土地方案;
(二)按照审批程序报批,并作出批准征用土地方案的决定;
(三)按照本条例第七条的规定送达征用土地决定书;
(四)被征用土地的当事人进行补偿登记;
(五)与当事人协商征用土地补偿和安置方案,签订协议;
(六)达不成补偿安置协议的,根据本条例第十条规定,作出补偿安置决定;
(七)执行征用土地补偿安置协议或征用土地补偿安置决定。
本条前款所称征用土地方案,应当包括征用土地的位置、面积、征用土地补偿费的数额以及征用土地工作的进度等内容。
第十七条 征用土地,应当按照规定向当事人支付征用土地补偿费。有关部门应当凭征用土地决定核减农业税。
第十八条 征用土地补偿费,包括土地补偿费、安置补助费和青苗、建筑物及附着物补偿费,其计算方法及标准由市政府根据国家法律、行政法规以及本条例的规定综合土地类别、使用现状、产值等因素确定。
征用土地补偿费的计算方法及标准应当公布。
第十九条 被征用土地单位应当在深圳市金融机构设专户存储征用土地补偿费。
主管部门或派出机构应当按照征用土地补偿安置协议约定的期限或者征用土地补偿安置决定规定的期限,将征用土地补偿费汇入被征用土地单位开设的征用土地补偿费专户。
第二十条 征用土地补偿费由被征用土地单位集中统一管理使用,用于发展生产。其中安置补助费可以划给自谋职业者作为就业补助和丧失劳动能力人员的生活补贴。
第二十一条 被征用土地单位与第三人对被征用土地的使用存在合同关系并涉及补偿的,由被征用土地单位与第三人协商解决。
被征用土地上的青苗、建筑物及附着物属于第三人的,被征用土地单位应当将青苗、建筑物及附着物的补偿费给予第三人。
第二十二条 主管部门或派出机构会同区人民政府有关部门,对征用土地补偿安置的有关法律、法规和政策的落实进行指导和监督。区人民政府有关部门对征用土地补偿费的管理使用和收益的分配以及劳动就业与安排进行指导和监督。
被征用土地单位应当将征用土地补偿费使用的收支状况向本单位的成员公布,接受监督。

第四章 收回土地第一节 收回土地的范围

  第二十三条 有下列情形之一的,主管部门或派出机构可以无偿收回该宗土地及其地上的建筑物、附着物:

  (一)出让合同规定的年期届满的;

  (二)土地使用者死亡而无合法承继人的;

  (三)人民法院或主管部门依法作出的已经发生法律效力的没收土地的判决、裁定或决定;

  (四)法律、法规规定的其他情形。

  第二十四条 有下列情形之一的,主管部门在年期届满前可以收回有偿出让的土地:

  (一)公共利益需要的;

  (二)公路、铁路、机场等经核准报废的;

  (三)用地单位迁移或被依法撤销的;

  (四)实施城市规划而进行旧城区改建需要的。

  第二十五条 因城市建设发展需要和实施城市规划需要,主管部门或派出机构可以收回行政划拨的土地。

  第二十六条 收回土地的决定生效后,主管部门或派出机构可以实际占用该宗土地及其地上建筑物、附着物,并可根据具体情况予以处分。

  第二十七条 人民法院作出的没收土地的判决、裁定生效后,应当将被没收的土地交主管部门或者派出机构管理。

  第二十八条 收回土地的时间:

  (一)本条例第二十三条第(一)项规定的情形,收回土地的时间为土地使用权年期届满之日;

  (二)本条例第二十三条第(三)项规定的情形,没收土地的判决、裁定生效之日为收回土地的时间;

  (三)除本条第(一)、第(二)项规定的情形外,收回土地的时间为收回土地的决定作出之日。

  第二节 收回土地的补偿安置

  第二十九条 收回土地的补偿安置协议应当按照本条例规定和市政府规定的标准进行协商订立。

  补偿安置协议应当包括补偿形式和补偿金额、安置方式和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限、违约责任等条款。

  当事人要求评估的,主管部门或派出机构应当委托物业估价机构进行评估。评估费用由主管部门或派出机构承担。

  第三十条 收回土地的补偿可以实行产权调换、作价补偿,或产权调换和作价补偿相结合的方式。

  第三十一条 收回已建住宅的行政划拨的土地,可用产权调换方式补偿。

  采取产权调换方式补偿的,由主管部门或派出机构补偿同样用途、价值相当的房地产。调换的房地产价值有差异的,应当按照收回土地使用权时的地价标准就地价进行差价结算,按建筑成本价格对建筑物面积、结构、质量进行差价结算。

  第三十二条 有下列情形之一的,可以采取作价补偿方式补偿:

  (一)当事人同意以现金补偿;

  (二)土地上没有建筑物;

  (三)按照本条例第二十四条第(三)项规定收回年期未满的土地;

  (四)收回行政划拨的、用地单位有实际投资的非住宅用地的土地;

  (五)超过本条例第十条规定的补偿安置协商期限,主管部门或派出机构决定以现金补偿;

  (六)市政府规定的其他情形。

  第三十三条 采取作价补偿方式收回有偿出让的土地的,应当对剩余年期部分的土地及其地上建筑物、附着物给予补偿。剩余年期部分的土地的作价补偿金额参照收回土地时的评估价格计算;减免地价的,减免部分应当在补偿金额中先行扣除。地上建筑物、附着物的补偿金额按照其重置价格并考虑折旧因素结合成新结算。

  采取作价补偿方式收回行政划拨用地的,只对地上建筑物、附着物进行补偿,补偿计算方法按照本条前款规定办理。

  第三十四条 应当以产权调换方式补偿而暂时无法补偿的,主管部门或派出机构应当对受影响的土地使用者妥善合理地安置临时居所,并承担由此产生的费用。土地使用者自行安排临时居所的,主管部门或派出机构应当按照标准支付临时安置补助费。

第三十五条 主管部门或派出机构按照安置补偿协议履行完毕后,土地使用者应当退出根据本条例第三十四条规定而安置的临时居所。

  由于非当事人的原因,超过过渡期限而无法实现产权调换的,主管部门或派出机构应当向当事人加倍发给临时安置补助费。

  第三十六条 依本条例第二十四条第(四)项和第二十五条的规定收回土地而产生的搬迁费用,由主管部门或派出机构按照合理的原则付给土地使用者。

  第三十七条 收回有产权纠纷土地的,主管部门或派出机构可以先行作出补偿安置决定。

  主管部门或派出机构应当对被收回的土地及其地上建筑物、附着物作勘察记录,并向公证机关办理证据保全。

  第三十八条 被收回的土地及其地上建筑物设有抵押权的,主管部门或派出机构应当在收回土地的同时通知抵押权人和抵押人。抵押权人和抵押人应当重新签订抵押协议或直接由抵押人清偿债务。

  采取作价补偿的,经抵押权人和抵押人重新设立抵押权或者达成债务清偿协议后,方可给予补偿。

  第三十九条 因土地被收回造成停产、停业而引起的直接经济损失,主管部门或派出机构应当给予补偿。但无偿收回土地的除外。

  第四十条 在本条例第二十四条第(三)项规定的情形下,主管部门或派出机构应当将补偿安置费付给被撤销的用地单位的清算组织或者产权单位。

  第四十一条 因收回土地而补偿房屋,当事人在规定期限内不办理交接手续的,该房屋由主管部门或者派出机构代管。

  第三节 收回临时用地

  第四十二条 经主管部门或派出机构批准临时租用的国有土地,有下列情形之一的,主管部门或派出机构可以将临时用地无偿收回:

  (一)临时用地合同规定的租用期限届满的;

  (二)当事人违反临时用地合同,须收回临时用地的。

  拒不交还临时用地的,主管部门或派出机构可以依照有关法律、法规的规定强制收回。

  第四十三条 临时用地的使用期限届满前,因实施城市建设发展需要和城市规划需要,主管部门或派出机构可以提前收回临时用地。

  依本条前款规定收回临时用地的,主管部门或派出机构应当根据实际使用土地的时间给予当事人适当补偿。

  第五章 法律责任

  第四十四条 违反本条例第六条规定,擅自或越权审批征用土地的,以非法占用土地论处,主管部门、派出机构或市政府行政监察部门应当追究违法单位主要负责人和直接责任人员的行政责任。

  第四十五条 违反本条例第十五条的规定,擅自与农村集体经济组织或其成员签订有关征用土地协议的,其征用土地协议无效;在非法取得的集体所有的土地上进行开发建设的,以非法转让土地论处。

  第四十六条 违反本条例第九条、第三十五条第一款规定的,主管部门或派出机构应当责令停止非法行为,没收违法所得,并可处以三万元罚款。

  第四十七条 受委托办理征用土地或者收回土地补偿安置具体事宜的开发建设单位,有下列情形之一的,主管部门或派出机构应当责令停止非法行为,追缴其违法款项,并可处以三万元以上、五万元以下的罚款:

  (一)超越主管部门或者派出机构的授权权限办理补偿安置事宜的;

  (二)擅自提高补偿安置标准的;

  (三)就垫付的安置补偿费用与主管部门、派出机构结算时弄虚作假的。

  第四十八条 占用、克扣、截留、挪用、私分有关安置补偿费用的,主管部门或派出机构应当责令退赔;并由其所在单位或者行政监察部门对有关当事人给予行政处分。

  第四十九条 当事人对主管部门或派出机构作出的补偿安置决定或者行政处罚决定不服的,可以在接到主管部门或者派出机构行政决定或者处罚决定书之日起十五日内申请行政复议。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。

当事人也可以在接到主管部门或派出机构的补偿安置决定或者行政处罚决定之日起十五日内直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,不起诉,又不履行补偿安置决定或者处罚决定的,由作出决定的机关申请人民法院强制执行。

  第五十条 威胁、恐吓、辱骂、殴打主管部门或者派出机构的工作人员或其授权的人员,阻挠征用土地和收回土地的,由公安机关依法给予行政处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第五十一条 主管部门或派出机构的工作人员或者授权的人员在征用土地和收回土地的工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由市政府行政监察部门或所在单位给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第六章 附 则

  第五十二条 本条例所涉及的征用土地、收回土地的安置补偿费、补助费的具体标准由市政府根据本条例制定。

  第五十三条 市政府应当根据有关法律、法规和政策的规定,妥善处理征用土地中的历史遗留问题。

  第五十四条 本条例实施前主管部门或派出机构已和当事人签订了与征用土地或者收回土地有关的协议的,按照原协议执行。

  第五十五条 拆迁华侨房屋的补偿安置办法按照《广东省拆迁城镇华侨房屋规定》的有关规定执行。

  第五十六条 本条例自一九九九年七月一日起施行。


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葫芦岛市契税征收管理暂行办法

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市人民政府文件
葫政规[2002]8号

  关于印发《葫芦岛市契税征收管理暂行办法》的通知    

各县(市)、区人民政府,市政府各部门:
   现将《葫芦岛市契税征收管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。
二OO二年十一月五日


           葫芦岛市契税征收管理暂行办法

           

  第一条 根据《中华人民共和国契暂行条例》、《中华人民共和国契税暂行条例细则》和《辽宁省契税暂行实施办法》,结合我市实际情况,制定本办法。

  第二条 凡在葫芦岛市行政区域内转移土地、房屋权属的,承受单位和个人为契税的纳税人,应依法缴纳契税。

   第三条 市、县(市)、区地方税务机关是契税征收管理的主管部门。土地、房产管理部门应协助地方税务机关做好契税的征收工作。

   第四条 本办法所称承受,是指以受让、购买、受赠、交换等方式取得土地、房屋权属的行为。

   第五条 本办法所称转移土地、房屋权属是指下列行为:
  (一)国有土地使用权出让;
  (二)土地使用权转让,包括出售、赠与和交换;
  (三)房屋买卖;
  (四)房屋赠与;
  (五)房屋交换。

   第六条 契税税率为4%。对个人购买普通住宅的,税率暂减按1.5%征收。

   第七条 契税的免税与减税:
  (一)国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受的土地、房屋用于办公、教学、医疗、科研和军事设施的,免征。
  (二)城镇职工第一次按住房制度改革政策在规定面积以内购买公有住房的,免征。
  (三)因不可抗力灭失住房而重新购买住房的,酌情给予减征或免征。
  (四)承受荒山、荒沟、荒丘、荒滩土地使用权,用于农、林、牧、渔业生产的,免征。
  (五)土地、房屋被县级以上人民政府征用、占用后,纳税人重新承受土地、房屋权属的,酌情给予免征或减征。以上免税、减税,纳税人须持有关证明材料,经征收机关审核后,报上一级主管机关批准。

   第八条 契税的征收方式,由地方税务机关根据本地实际情况确定,可采取直接征收或委托代征。

   第九条 市本级采取直接征收的方式。市地方税务机关在房地产交易市场设立契税征收窗口,负责契税的征收。市级契税征收机关按契税入库级次,将税款分别缴市、区级金库。

   第十条 委托代征的,地方税务机关与代征单位应签定《契税代征委托协议书》,明确各自的权利、义务和相应的法律责任,并发给代征单位《契税代征委托证书》。土地、房产管理部门应接受地方税务机关的委托,协助地方税务机关代征契税。地方税务机关应按财政部的规定对代征单位支付一定比例的代征手续费。

   第十一条 土地、房产管理部门在办理权属变更登记手续时,应查验当事人的缴纳契税证明;对不能出具契税完税凭证或免、减税证明的,土地、房产管理部门不得办理土地、房屋的权属变更登记手续。

   第十二条 对房屋权属的转移,契税征收机关认为计税价格不实,可参照市场价格核定;无法核定的,由契税征收机关指定具有合法资格的经济鉴证中介机构进行评估,按评估价格征收契税。

   第十三条 地方税务机关应对契税征收人员和代征人员定期进行业务培训,提高契税的征管水平,改善服务质量。

   第十四条 地方税务机关对契税征收和契税票证使用情况应进行定期检查,被检查对象要如实反映情况,提供相关资料,不得拒绝、隐瞒。

   第十五条 契税的纳税人有隐匿产权、产价行为的,造成不纳或少纳契税的,按偷税处理。

   第十六条 扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的,由税务机关向纳税人追缴税款,对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下罚款。

   第十七条 税务人员徇私舞弊或者玩忽职守,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处
分。税务人员滥用职权,故意刁难纳税人、扣缴义务人的,调离税收工作岗位,并依法给予行政处分。

   第十八条 地方税务机关和房地产管理部门及其工作人员应依法履行法定职责。对不履行法定职责或在履行法定职责过程中违反有关规定,发生行政执法错案或行政违法行为的,依据《葫芦岛市行政执法错案和行政违法行为责任追究暂行办法》(葫芦岛市人民政府令第39号)的有关规定,追究行政执法机关或责任人的责任。

   第十九条 本办法执行中的具体问题由市地方税务局负责解释。

葫芦岛市人民政府办公室
2002年11月5日印发 
建设工程由于工期延误造成损失的责任如何分担

浙江大地交通工程有限公司与唐华等建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程合同签订后,承包人将其承建的部分建设工程违法转包给个人,后转包合同因违反法律强制性规定而归于无效并由此导致工期延误造成经济损失的,应根据双方当事人对导致合同无效及造成损失的过错大小予以分担。
2008年2月19日,浙江大地公司中标承建安徽省恢复和改建项目G205蔡家桥至谭家桥路段工程。同日以备忘录形式约定:乙方承诺不将本合同工程转包或者肢解分包给其他单位或个人,否则一经查实后自动退场,并承担由此所造成的一切经济损失。2008年5月,浙江大地公司项目部负责人柯娟娟代表浙江大地公司(甲方)与唐华(乙方)签订一份《合同协议书》,约定由乙方承包G205蔡家桥至谭家桥第22.3合同段所有桥梁工程。2008年11月1日,唐华又与刘战来签订《工程转让协议》,2009年4月11日,涉案工程监理单位向浙江大地公司发出工作指令,指出留西河桥工程存在问题,2009年4月27日,安徽省G205蔡家桥至谭家桥改建工程项目J11驻地监理工程师办公室向浙江大地公司项目部发出《关于对第22.3合同段工程质量、安全检查的通报》,指出浙江大地公司项目部存在管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对整个工地现场缺少整体计划与安排、欠缺协调组织能力、质量管理体系形同虚设、安全管理意识差、项目资金运转不合理等问题。后因浙江大地公司项目部管理混乱,刘战来亦未继续组织施工,留西河桥工地目前仍留有刘战来施工的部分工程和部分机械设备。由于双方未能就清场事宜达成协议,浙江大地公司无法就留西河桥重新组织施工。2010年9月26日,浙江大地公司向一审法院提出损失鉴定申请,要求对工程延误造成浙江大地公司管理费用及人工工资费用增加、材料费用上涨、工程返工费用等损失进行鉴定。一审法院委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心进行鉴定,鉴定结论为:G205国道蔡家桥至谭家桥路段桥梁工程因施工延误造成工程管理费用、人工工资、材料费上涨、工程返工费用等损失即工程成本增加962650元。
本案的争议焦点主要为,工期延误造成的损失962650元应如何承担。
一审法院审理认为,中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定报告书确认浙江大地公司因工程延误造成的损失为962650元,该损失应根据双方当事人对导致合同无效及造成损失的过错大小予以分担。浙江大地公司明知不得将工程转包他人,仍将工程转包给没有建设工程施工资质的唐华个人,同时浙江大地公司项目部自身管理混乱、欠缺组织协调能力、质量管理体系不健全、项目资金运转不合理、管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对工地现场缺少整体计划和安排,且另四座桥梁在唐华、刘战来停止施工后,浙江大地公司未能及时开工,导致另四座桥梁工期延误,造成损失进一步扩大,故浙江大地公司对造成的损失应承担90%责任,唐华明知自己没有建设工程施工资质,仍与浙江大地公司签订施工合同,对该损失应承担10%责任,刘战来与浙江大地公司并无合同关系,浙江大地公司要求刘战来赔偿损失于法无据,不予支持。
二审法院审理认为,浙江大地公司将涉案桥梁工程转包给没有施工资质的唐华个人施工,违反了法律的强制性规定,双方所签的《合同协议书》无效。因合同无效导致浙江大地公司工期延误造成的损失经中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定为962650元,该损失应根据双方的过错大小予以分担。浙江大地公司明知唐华没有施工资质,仍将涉案桥梁工程转包给唐华施工,工程转包后,浙江大地公司项目部管理混乱、对工地现场缺少整体计划和安排等也是导致涉案工程工期延误的重要原因,而且,在唐华、刘战来停止施工后,浙江大地公司未能及时对另四座桥梁进行施工,造成损失进一步扩大,故浙江大地公司存在明显过错,应承担主要责任。唐华明知自己没有建设工程施工资质,仍与浙江大地公司签订施工合同,且在工程停工后未能及时撤出施工现场,亦存在过错。一审判决根据双方过错程度,判令浙江大地公司承担962650元损失的90%,唐华承担该损失的10%,判处适当。浙江大地公司和唐华称己方对合同无效和工期延误造成的损失,没有过错,不应承担责任的上诉理由均不能成立。

二、案件来源
安徽省黄山市中级人民法院 (2010)黄中法民一初字第00013号;安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00100号

三、基本案情
  2008年2月19日,浙江大地公司中标承建安徽省恢复和改建项目(第二批)G205蔡家桥至谭家桥路段工程。同日,安徽省交通厅世界银行贷款项目办公室、安徽省公路局、宣城市公路管理局(甲方)与浙江大地公司(乙方)就安徽省恢复和改建项目(第二批)工程第22.3合同段有关问题,以备忘录形式约定:双方同意安徽省恢复和改建项目(第二批)工程第22.3合同段合同总价为22509885元,乙方按照招标大件提出的有关规定和要求承担第22.3合同段的工程施工、完成及其缺陷修复的全部工作。乙方承诺不将本合同工程转包或者肢解分包给其他单位或个人,否则一经查实后自动退场,并承担由此所造成的一切经济损失。经业主同意并批准的分包工程量严格控制在合同价10%以内,且本项目主体工程不得分包。本项目合同总工期为18个月。甲方和乙方均同意将上述备忘录内容作为合同协议书的组成部分,并在备忘录上加盖公章。2008年3月20日,浙江大地公司与业主单位安徽省交通厅世界银行贷款项目办公室签订《合同协议书》,约定由浙江大地公司承建安徽省恢复和改建项目(第二批)G205蔡家桥至谭家桥路段工程,中标价格为22509885元。
  2008年5月,浙江大地公司项目部负责人柯娟娟代表浙江大地公司(甲方)与唐华(乙方)签订一份《合同协议书》,约定由乙方承包G205蔡家桥至谭家桥第22.3合同段所有桥梁(即汪家中桥、南山河小桥、西坛河桥、留东河桥、留西河桥)工程,工程总价为2806900元。合同签订后,唐华向浙江大地公司交付履约保证金15万元。2008年11月1日,唐华又与刘战来签订《工程转让协议》,将蔡家桥至谭家桥桥梁涵洞工程转让给刘战来,由刘战来按业主项目部图纸要求完成该项目所有工程。后刘战来投入部分资金进行施工。2009年4月11日,涉案工程监理单位向浙江大地公司发出工作指令,指出留西河桥工程存在如下问题:1、桥台高程变更未履行变更程序、擅自进行基础砼施工;2、砼施工现场无项目施工技术及实验人员值班;3、片石砼施工质量差,未按照相关规范施工。2009年4月27日,安徽省G205蔡家桥至谭家桥改建工程项目J11驻地监理工程师办公室向浙江大地公司项目部发出《关于对第22.3合同段工程质量、安全检查的通报》,指出浙江大地公司项目部存在管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对整个工地现场缺少整体计划与安排、欠缺协调组织能力、质量管理体系形同虚设、安全管理意识差、项目资金运转不合理等问题。后因浙江大地公司项目部管理混乱,刘战来亦未继续组织施工,留西河桥工地目前仍留有刘战来施工的部分工程和部分机械设备。由于双方未能就清场事宜达成协议,浙江大地公司无法就留西河桥重新组织施工。2010年5月12日,浙江大地公司向一审法院提起诉讼,请求:1、终止浙江大地公司项目部与唐华签订的《合同协议书》;2、判令唐华、刘战来赔偿经济损失2806900元;3、本案的诉讼费用由唐华、刘战来承担。2010年9月5日,浙江大地公司变更诉讼请求为:1、确认浙江大地公司项目部与唐华签订的《合同协议书》无效;2、判令唐华、刘战来排除妨碍,不得干扰浙江大地公司继续施工;3、判令唐华、刘战来返还已预支的材料款、工程款170840元;4、判令唐华、刘战来赔偿经济损失832732元;5、本案的诉讼费用由唐华、刘战来承担。
  2010年9月26日,浙江大地公司向一审法院提出损失鉴定申请,要求对工程延误造成浙江大地公司管理费用及人工工资费用增加、材料费用上涨、工程返工费用等损失进行鉴定。一审法院委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心进行鉴定,鉴定结论为:G205国道蔡家桥至谭家桥路段桥梁工程因施工延误造成工程管理费用、人工工资、材料费上涨、工程返工费用等损失即工程成本增加962650元。
  除留西河桥外,浙江大地公司已于2009年6月后对其余四座桥梁另行组织施工,具体开工时间为:汪家中桥为2010年1月;留东河桥和南山河小桥为2010年4月;西坛河小桥为2010年7月,上述四座桥梁现已完工。一审庭审中,唐华和浙江大地公司对双方签订的合同系唐华以个人名义与浙江大地公司签订均无异议。
  施工期间,浙江大地公司向唐华、刘战来提供水泥320包,共计16吨,水泥价格为每吨365元,计5840元。2009年5月28日,唐华代表黄山市晶鑫自来水有限公司与浙江大地公司项目部签订劳务承包协议,约定由黄山市晶鑫自来水有限公司承包施工K30+450-K37+155.57标段路基土石方及附属结构物工程。唐华于2009年6月9日至27日分四次从浙江大地公司领取165000元,唐华称其领取的该165000元系K30+450-K37+155.57标段路基工程款。
  
四、法院审理
一审法院认为:浙江大地公司与业主单位签订的合同中明确约定,浙江大地公司不得将所承包的工程转包其他单位和个人,但该公司却违法将G205蔡家桥至谭家桥第22.3合同段桥梁工程分包给没有建设工程施工资质的唐华个人,违反了法律的强制性规定,应当确认无效,刘战来与浙江大地公司无合同关系,唐华、刘战来进驻施工工地现已无合同依据,故唐华、刘战来应将其施工人员和设备撤出工地。浙江大地公司提出要求唐华、刘战来排除妨碍,不得干扰浙江大地公司继续施工的诉请应当予以支持;因合同无效,唐华从浙江大地公司领取的水泥价值5840元,该款应当予以退还;唐华在浙江大地公司预支的工程款165000元,浙江大地公司认为系在涉案桥梁工程中支取证据不足,对浙江大地公司要求唐华返还该165000元工程款的诉请不予支持。中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定报告书确认浙江大地公司因工程延误造成的损失为962650元,该损失应根据双方当事人对导致合同无效及造成损失的过错大小予以分担。浙江大地公司明知不得将工程转包他人,仍将工程转包给没有建设工程施工资质的唐华个人,同时浙江大地公司项目部自身管理混乱、欠缺组织协调能力、质量管理体系不健全、项目资金运转不合理、管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对工地现场缺少整体计划和安排,且另四座桥梁在唐华、刘战来停止施工后,浙江大地公司未能及时开工,导致另四座桥梁工期延误,造成损失进一步扩大,故浙江大地公司对造成的损失应承担90%责任,唐华明知自己没有建设工程施工资质,仍与浙江大地公司签订施工合同,对该损失应承担10%责任,刘战来与浙江大地公司并无合同关系,浙江大地公司要求刘战来赔偿损失于法无据,不予支持。综上,案经一审法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定,判决:一、浙江大地公司与唐华签订的《合同协议书》无效;二、唐华、刘战来于判决生效之日起十五日内将施工人员和设备撤出汪家中桥、南山河小桥、西坛河桥、留东河桥、留西河桥施工工地,不得干扰浙江大地公司继续施工;三、唐华于判决生效之日起三十日内赔偿浙江大地公司损失96265元;四、唐华返还浙江大地公司水泥材料款5840元;五、驳回浙江大地公司其他诉讼请求。
  本院认为,综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见,本案二审的争议焦点为:1、唐华领取的165000元工程款是否为本案所涉的桥梁工程款;2、工期延误造成的损失962650元应如何承担;3、一审判令唐华、刘战来撤出施工现场是否正确。
  (一)关于唐华领取的165000元工程款是否为本案所涉的桥梁工程款。经查,唐华与浙江大地公司项目部签订桥梁工程承包协议后,又代表黄山市晶鑫自来水有限公司与浙江大地公司项目部签订劳务承包协议,承包施工浙江大地公司承建的涉案工程K30+450-K37+155.57标段路基土石方及附属结构物工程。唐华于2009年6月领取该165000元工程款时,既是涉案桥梁工程的承包人,也是路基工程承包人的代表人,唐华分四次领取该165000元所写的借据中,并未注明款项用途。现黄山市晶鑫自来水有限公司出具证明,表示该165000元是唐华代表该公司领取的路基工程款,而浙江大地公司与黄山市晶鑫自来水有限公司尚未就路基工程进行结算,故认定该165000元为唐华领取的路基工程款,对浙江大地公司的利益并无实际影响,故一审判决认定该165000元不属于本案所涉桥梁工程款并无不妥,浙江大地公司要求唐华返还该款的依据不足,本院不予支持。
  (二)工期延误造成的损失962650元应如何承担。浙江大地公司将涉案桥梁工程转包给没有施工资质的唐华个人施工,违反了法律的强制性规定,双方所签的《合同协议书》无效。因合同无效导致浙江大地公司工期延误造成的损失经中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定为962650元,该损失应根据双方的过错大小予以分担。浙江大地公司明知唐华没有施工资质,仍将涉案桥梁工程转包给唐华施工,工程转包后,浙江大地公司项目部管理混乱、对工地现场缺少整体计划和安排等也是导致涉案工程工期延误的重要原因,而且,在唐华、刘战来停止施工后,浙江大地公司未能及时对另四座桥梁进行施工,造成损失进一步扩大,故浙江大地公司存在明显过错,应承担主要责任。唐华明知自己没有建设工程施工资质,仍与浙江大地公司签订施工合同,且在工程停工后未能及时撤出施工现场,亦存在过错。一审判决根据双方过错程度,判令浙江大地公司承担962650元损失的90%,唐华承担该损失的10%,判处适当。浙江大地公司和唐华称己方对合同无效和工期延误造成的损失,没有过错,不应承担责任的上诉理由均不能成立。
  (三)一审判令唐华、刘战来撤出施工现场是否正确。二审期间,经浙江大地公司与唐华、刘战来确认,除留西河桥外,其余四座桥梁已由浙江大地公司另外转包他人施工完毕,唐华、刘战来并未占据该四座桥梁的施工现场,故一审判令唐华、刘战来撤出该四座桥梁已无必要,应予更正。但刘战来等并未撤出留西河桥的施工现场,鉴于唐华系与浙江大地公司签订承包合同的相对人,其负有将妨碍施工的设备和人员撤出施工现场的义务。由于唐华与刘战来所签的工程转让协议亦属无效,故刘战来占据施工现场并无合同依据,理当撤离。为使浙江大地公司顺利完成施工任务,一审判令唐华、刘战来撤出留西河桥施工现场并无不当。
  综上,一审法院认定事实基本清楚,适用法律正确,但判令唐华、刘战来将施工人员和设备撤出汪家中桥、南山河小桥、西坛河桥、留东河桥施工工地已无必要,本院予以变更。依照《中华人年共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定,判决如下:
  一、维持安徽省黄山市中级人民法院(2010)黄中法民一初字第00013号民事判决主文第一、三、四、五项,即“浙江大地交通工程有限公司与唐华签订的《合同协议书》无效;唐华于判决生效之日起三十日内赔偿浙江大地交通工程有限公司损失96265元;唐华返还浙江大地交通工程有限公司水泥材料款5840元;驳回浙江大地交通工程有限公司其他诉讼请求”。
  二、变更安徽省黄山市中级人民法院(2010)黄中法民一初字第00013号民事判决主文第二项为:唐华、刘战来于判决生效之日起十五日内将施工人员和设备撤出留西河桥施工工地,不得干扰浙江大地交通工程有限公司继续施工。
  本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
  总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
  禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。


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编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。