论美国宪政下的正当法律程序
四川省司法厅 谢维雁
[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States
[摘 要] 正当法律程序是美国宪政的重要基础，其在司法实践中的运用，不仅丰富了正当法律程序本身的理论，而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本位、对权力的程序制约等观念，对我国宪政建设具有借鉴意义。
[关 键 词] 宪法 宪政 正当法律程序 检验标准
美国联邦宪法第五和第十四条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。它虽然是美国宪法中最难理解的部分，[1]（209页）却又被认为是美国法律的本质所在；[2](19页)它虽然引起了前所未有的论争，对什么是正当法律程序至今未达成一致意见，①却在上诉到联邦最高法院的案件中有40%与正当法律程序有关，在联邦最高法院适用于各个案件的次数远远超过美国宪法其它条款的规定，[3](68页)而成为美国公民权利的最重要的宪法保障。[4]（54页）正当法律程序的理论和实践已经成为美国宪政的基石。正如美国著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最具普遍性的概念。”[5]（46页）“当今世界任何一个追求文明与进步的民族，都应该有他们自己的正当程序，尽管他们也许并不使用‘正当程序’这个称谓”，[6]（149-150页）“这是当今世界的任何一种司法制度须臾不可缺的东西。”[6]（137页）看来，正当法律程序正在超越英、美法系的传统文化藩篱，而逐渐为世界其他法律文化所认同。
壹 从程序性正当法律程序到实质性正当法律程序
丹宁勋爵在他的《法律的正当程序》中说：“我所说的‘正当程序’指的不是枯燥的诉讼案例，它在这里和国会第一次使用这个词时所指的意思倒极其相似。它出现在1354年爱德华三世第二十八号法令第三章中：‘未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命’。”“我所说的正当程序也和麦迪逊（Madison）提出美国宪法修正案时所说的非常相似，它已被1791年第五条修正案所确认，即‘未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产’。”[7]（前言）“法律的正当程序”即本文的正当法律程序，英文表达为：due process of law。②在这里，丹宁勋爵的前一句话揭示了正当法律程序的渊源：1354年，真正法律意义上的正当法律程序条款第一次正式出现在爱德华三世的法律文件中。以非正式法令形式出现的正当程序条款则可追溯到中世纪的神圣罗马帝国，康得拉二世有“不依帝国法律以及同等地位族的审判，不得剥夺任何人的封邑”的规定，这是给封建贵族的特权或帝王赋予的权利的司法保障。[3]（62页）1215年英国《自由大宪章》第39章规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这一规定反映了封建贵族与封建君主斗争的成果，即用法律程序对封建君主加以约束，而对封建贵族加以保护。[3]（62页）康得拉二世及《自由大宪章》的规定，与后来的正当法律程序的含义相去甚远，它只是一种贵族的特权，而非普遍意义上的权利（哪怕只是程序性的！）。美国最早、最完整规定“正当法律程序”是1780年的马萨诸塞州宪法：“未经正当法律程序，任何人的生命、财产不得剥夺。”[3]（62页）1791年第五条修正案是美国联邦宪法第一次对正当法律程序作出规定，1868年第十四条修正案是美国宪法第二次对正当法律程序作出规定。然而，丹宁勋爵所说的“法律的正当程序”并不就是后来美国宪法第五条、第十四条修正案在司法实践所“形成”的正当法律程序，尽管他的上述第二句话——“我所说的正当程序和麦迪逊提出美国宪法修正案时所说的非常相似”——是无可置疑的。这是因为，丹宁勋爵的“法律的正当程序”和麦迪逊提出的第五条修正案中的“正当法律程序”都仅意指程序性正当法律程序（procedural due process）。对此，丹宁勋爵作如是解释：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[7]（前言）在这种意义上，自然公正(natural justice)原则是正当法律程序在英国的独特表现形式，[6]（147页）是有道理的。自然公正有两个基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是应当听取双方当事人的意见。[8]（55页）1932年，英国大臣权力委员会又提出两项新的自然公正原则：其一是，无论处理争议的程序是司法性质的还是非司法性质的，争议各方都有权了解作出裁决的理由。其二是，如果对负责调查的官员所提出的报告草案提出了公众质询，那么争议各方有权得到该报告的副本。[8]（55-56页）自然公正的这些原则都是程序性的。程序性正当法律程序是法律实施的方法和过程，其基本要求是程序公正。它是“要过问政府行事的方式以及它所采用的执行机制。当政府剥夺一个人已经获得的生命、自由或财产利益时，第五条和第十四条修正案的正当程序条款要求程序上的公正性。”[9]（128页）或者说程序性正当法律程序是指法律赖以实施的方法或法律采用的方式。[1](209页)它是对怎样行使政府权力加以限制，它同法律的程序有关，主要限制行政部门和司法部门。[1](211页,着重号为作者所加)麦迪逊将正当法律程序写入其起草的《权利法案》初稿时，他便只是把正当法律程序看作一种程序上的保障。[10]（55页）在第五条修正案通过后很长一段时间“所谓的‘正当法律程序’还仅指刑事诉讼程序问题，即指要保证被告一定按照法律规定的刑事诉讼程序来公平受审，刑事被告人享有一定的受保护的权利，政府只有遵守这些法定程序，才可以采取对被告人不利的行动。它既不与公民的既得权利相联系，也不涉及到防范立法机关对私人财产的影响问题。”[3]（63页）在这个时候，它要求的具体程序是：“先审讯，后宣判；根据调查起诉，只有在审问或某种听证之后才能作出判决。”[1]（209页）那么，什么程序是正当的呢？在联邦法庭上，正当程序要求小心遵从第四条至第八修正案中列出的权利法案条款。“什么是正当的这一问题在另类诉讼中就是：为保证基本公平必须做什么。”这要求至少“涉及的人必须获得适当通知并有机会被听取陈述。”[1]（210页，着重号为原文所加）但许多美国学者不加以分析和概而把联邦宪法第1-10条修正案中所适合的程序保障要求直接视为程序性正当法律程序的具体标准。[8]（57页）程序性正当法律程序的实质是一种最低限度的程序保障。
然而，早期的（程序性）正当法律程序是建立在一种可疑的理论基础之上的。权利法案的目的是为了“通过规定在例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使，对权力加以限制和限定。”[10]（35页）权利法案特别是（程序性）正当法律程序并不能全部达成这一目标，这时对政府权力特别是立法机关的权力的实质性限制依赖于自然法。1909年，迪安·庞德写道：“我们必须记住，自然法是《权利法案》的理论根据，”“宪法贯穿了自然法的观念”。[11](145页)后来随着坎特著作的出版，出现了对自然法的怀疑，自然法理论随之式微。③宪法的核心从自然法的理论迅速转向包含在正当程序条款中的明示的限制。④正当法律程序的含义获得了实质性的发展，以致不论从实体法还是从程序法的观点看，个人权利都是由正当法律程序保护的。实质性正当法律程序(substantive due process)是对联邦和州政府部门立法权的一项宪法限制，即“对行使政府权力做什么加以限制”，“同法律的内容有关”，主要限制立法部门。[1]（211页）它是指一项“不合理”的法律，即使是恰当地通过了，恰当地实施了，仍是违宪。它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律不能是不合理的、任意的或反复无常的，而应符合公平、正义、理性等基本理念。
实质性正当法律程序的概念首先是由州法院的判决确立起来的。最引人注目的是纽约州上诉法院的判决，其中最为著名的是1856年怀尼哈默诉人民案的判决。该案起因于一项纽约州禁止出售非医用烈性酒并禁止在住所之外的任何地方储放非用于销售的酒类的法律，纽约州法院认为，“该法的实施，消灭和破坏了这个州的公民拥有烈性酒的财产权”，这恐怕与正当程序条款的精神不符。[10]（56页）这一判决的意义在于纽约州法院用实质性正当法律程序代替了自然法，对立法权进行实质性的制约。9年后联邦最高法院在威尼诉哈默案中首次将正当法律程序条款作为实体法条款使用。[3]（64页）至此，正当法律程序开始成为一种防范立法机关对私人财产权不合理干涉的有力工具。1866年，国会提出了第14条宪法修正案，1867年该修正案被宣布生效。纽约州法院审理怀尼哈默案的推理最终为包括联邦最高法院在内的美国法院所普遍采纳，正当法律程序成为了一项真正的宪法制度。第14条修正案是划时代条款，“代表了一场真正的宪法革命”。[10]（114页）其后果之一便是实现了公民权利的联邦化，[10]（105页）即使权利法案的各项基本权利“加以并入”并使之适用于各州。1968年，在邓肯诉路易斯安那州案中，联邦最高法院裁定，一项从权利法案中“吸收来的”保障要按它制约联邦政府的同样程度和同样方式来制约州。[9]（101-102页）从单纯程序性正当法律程序到同时兼含实质性正当法律程序的演进过程，揭示了：第一，美国宪法的条文具有高度概括性、抽象性和包容性，虽然仍是宪法第五条、第十四条修正案的条文，却前后包含截然不同的含义，甚至不同的宪法内容，在保持宪法条文不变的情况下，宪法内容发生了极大的变化。这是美国宪法发展的主流方式，它是美国宪法历200余年而能保持其稳定外观的根本原因，也是美国宪法具有灵活性特征的关键。第二，随着联邦最高法院权力的扩大，需要对国家权力依制衡原则重新配置，从而使三权分立制度更趋合理、稳定、平衡。宪法内容的上述发展基本上是由法院来完成的，它是法官运用特定时期的宪法理论对宪法条文进行解释的结果。这种宪法解释的权力是马歇尔的联邦最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案中确立的，对宪法的解释及在此基础上建立起来的违宪审查制度，使美国法院获得了三权分立体制中最实在的权力。第三，人权保障得到加强。就公民而言，他不仅可以就司法和行政中程序性权利请求法院保护，而且还可以就联邦及州的立法请求法院进行违宪审查，以保障其实体权利不受侵害或者在其受到侵害后能得到合理的救济。
贰 正当法律程序的实践检验标准
（一）实质性正当法律程序的司法检验标准
1、理性基础检验标准
理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准主要适用于经济案件中。企业界历来在宪法中寻找依据，以便保护其财产免遭州的经济管制和干预。宪法上常被引用来支持这一保护的章节就是第十四条修正案的正当法律程序。[9]（103页）在早期，联邦最高法院占主导地位的观点是：在经济案件中司法部门对立法部门的判断应持尊重态度。[9]（105页）在罗斯福“新政”时期，最高法院坚持一种激进的正当程序哲学，常常以违反正当法律程序为由宣布“新政”立法违宪，⑤导致罗斯福总统在1937年2月向国会提出了改组联邦最高法院和联邦司法系统的法案。罗斯福改组法院计划虽未获成功，但联邦最高法院从1937年4月开始，法官们对每一个提交给他们的新政法令都采取支持态度，其中包括一些基本类似于过去被宣布为无效的新政法令。[10]（180页）联邦最高法院的这一转变，史称1937年宪法革命。1937年以后，最高法院审慎地抛弃了激进的正当程序哲学，认为只要是“为了社会利益而颁布的法令，都是符合正当法律程序的”，⑥并且从“司法尊重很快转变成在经济管制案件中完全取消审查。”[9]（106页）最高法院声称：“立法机关是否把亚当·斯密、赫伯特·斯宾塞、凯恩斯爵士或其他一些人的学说当作教科书，与我们的判决并无关系”;[10]（184页）“一部宪法无意体现一种具体的经济理论，无论它是家长制理论，公民与国家的有机关系理论，还是自由放任理论”。[5]（48页）虽然如此，理性基础检验标准在名义上仍然存在，法院用以审查社会经济法律时，先假设该法律合宪，而“把证明该法律与所允许的政府利益没有任何理性关系的举证责任放在提出质疑的一方的肩上”。[9]（106页）理性基础检验标准在最高法院审理经济案件中的变迁，标明正当法律程序在这一领域的衰落，其实质是在相互分立的三权之间对经济领域立法权力的重新配置——最高法院采取了退让的办法以维持三方均衡。不过，“法院在经济领域退让的东西，正是它在其他领域新获得的东西，其中最为显著的是公民基本权利和自由之保护领域获得的东西。”[2]（13页）法院在对涉及公民基本权利和公民自由的立法采取了严格的检验标准。
2、严格检验标准
如上所述，严格检验标准针对的是联邦或州对个人基本权利进行限制的立法。在理性基础检验标准的情况下，一项法律只要与所允许的政府目标之间有理性关系，就能得到法院的维护。而在严格检验标准情况下，仅有理性关系是不够的，还要求政府必须确定，该法是严格地适应紧迫或重大的政府利益的。[9]（109页）但是，严格检验的标准并非始终如一，一般地讲，可以说随着对被保护权利施加的压力越大，就越强烈地要求政府申述理由。[9]（110页）严格检验所针对的个人基本权利包括两部分：一是法明示的权利和从宪法文本中引伸出来的权利，二是司法上产生的权利。[9]（127页）任何一项针对个人基本权利的立法的违宪审查申请，都要证明权利是宪法明示或引伸出来的，否则，很难得到法院的同情。对于如何确定《宪法》条文中引伸出来的权利，存在着很大的争议。一种观点认为通过对宪法本身的解释来找出宪法权利。一种观点认为在宪法条文之外存在着宪法原则或准则，通过这些宪法原则或准则可以发现和形成宪法外的基本权利。确定宪法外基本权利的依据包括：其一是依靠传统和习惯得来的价值观，其二是一种动态方法确定那些包含在有秩序自由的概念中的价值观。⑦总之，在司法实践中确立起来的严格检验标准，体现了联邦法院对人权给予严格保护的积极态度。
3、中间层次检验标准
这一检验标准介于理性基础检验和严格检验标准之间，主要针对的是婚姻和家庭权利。对婚姻、家庭权利之所以采用中间层次检验标准，是因为在性质上，婚姻、家庭权利对于个人的意义介于经济权利与个人基本权利之间，“一项利益是否受正当程序的保护，取决于该项利益的性质，不取决于该项利益对个人的重要性。”[1]（210页）最高法院一面声称“本法院始终认为，个人对婚姻和家庭生活方面的选择自由是受第十四条修正案正当程序条款保护的自由之一。”（1974年克利夫兰教育委员会诉拉费勒案）[9]（122页）最高法院同时又主张：法律必须服务于“各种重要的政治目标，并且必须与这些政府目标的实践具有实质性的联系。”[12]这说明，对婚姻、家庭权利方面的立法的司法审查中，只要该立法与政府目标具有实质性的联系就能得到法院的维护，而不要求该立法严格地适应紧迫的、重大的政府利益。
（二）程序性正当法律程序的实践标准
药品监督管理统计管理办法（试行）
国家食品药品监督管理局
药品监督管理统计管理办法(试行)（局令第29号）
《药品监督管理统计管理办法(试行)》于2001年2月9日经国家药品监督管理局局务
会审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
局长：郑筱萸
二○○一年三月二十一日
药品监督管理统计管理办法（试行）
第一章 总 则
第一条 为加强对药品监督管理统计的管理，保障统计资料的准确性和及时性，发挥
统计在药品监督管理中的重要作用，根据《中华人民共和国统计法》（以下简称《统计法》）
及其实施细则，制定本办法。
第二条 药品监督管理统计的基本任务是对药品监督管理部门、事业单位及药品研
究、生产、流通、使用的主要环节基本情况进行统计调查、统计分析，为药品监督管理提
供依据。
第三条 本办法适用于国家药品监督管理局管理职能范围内的药品监督管理部门、事
业单位以及药品研究、生产、流通、使用单位。
第四条 药品监督管理部门、事业单位以及药品研究、生产、流通、使用单位必须依
照有关统计法律、法规和本办法的规定报送统计资料，不得拒报、迟报、虚报、瞒报，不
得伪造、篡改统计资料。
第五条 药品监督管理统计工作实行统一管理，分级负责。
国家药品监督管理局负责全国药品监督管理统计工作，在国家统计局的业务指导下，
对药品监督管理统计工作实行统一管理和组织协调。
省（自治区、直辖市）药品监督管理局，在国家药品监督管理局的指导下，负责本行
政辖区内的药品监督管理统计工作。
第六条 各部门、各单位的负责人负有领导、监督统计机构和统计人员执行《统计法》
及统计规章制度的责任和义务。
负责人对统计机构和统计人员提供的药品监督管理统计资料不得自行修改，如发现数
据计算或者来源有错误，应当提出，由统计机构、统计人员核实订正。
第二章 机构与人员
第七条 国家药品监督管理局设置统计办公室负责全国药品监督管理统计工作。
省（自治区、直辖市）药品监督管理局应根据统计工作的需要，确定承担综合统计职
能的相应机构，设置专职或固定的兼职统计人员，并指定统计负责人。
第八条 国家药品监督管理局统计办公室执行本局综合统计职能，并履行以下职责：
（一） 组织、管理全国药品监督管理统计工作，制定和实施全国药品监督管理统计调
查计划，组织、管理和协调本局内非统计职能部门的专业统计工作；
（二） 贯彻执行统计法律法规，实施国家统计标准和补充性的药品监督管理统计标准；
（三） 制发综合的药品监督管理统计调查方案，审核本局内非统计职能部门拟定的专
业统计调查方案，组织、管理、实施统计调查，建立健全药品监督管理统计指标体系；
（四） 汇总、管理全国药品监督管理统计资料，进行统计分析和统计预测，实行统计
监督；
（五） 为本局领导和有关业务部门提供统计资料，并负责提供对外公布的药品监督管
理统计资料；
（六） 按照国家药品监督管理局信息化建设的统一规划，组织药品监督管理统计信息
自动化管理网络系统的建设；
（七） 组织省（自治区、直辖市）药品监督管理局统计人员的业务培训。
第九条 省（自治区、直辖市）药品监督管理局的统计机构或统计负责人执行本局综
合统计职能，并履行以下职责：
（一） 执行全国药品监督管理统计制度，组织、管理和协调本行政辖区内的药品监督
管理统计工作；
（二） 按照全国药品监督管理统计制度和统计管理办法的规定，制定本行政辖区内的
药品监督管理统计制度，组织、管理和协调本局内非统计职能部门的专业统计工作；
（三） 制发本行政辖区内的综合药品监督管理统计调查方案，审核本局内非统计职能
部门拟定的专业统计调查方案，组织、管理、实施统计调查，建立健全药品监督管理统计
指标体系；
（四） 汇总、管理本行政辖区药品监督管理统计资料，进行统计分析和统计预测，实
行统计监督；
（五） 为本局领导和有关业务部门提供统计资料，并负责提供对外公布的本行政辖区
的药品监督管理统计资料；
（六） 按照国家药品监督管理局统一规划，组织本行政辖区的药品监督管理统计信息
自动化管理网络系统的建设；
（七） 组织并指导本行政辖区内药品监督管理统计人员的业务培训。
第三章 统计调查和统计报表制度
第十条 按照《统计法》关于统计调查的规定，药品监督管理统计调查必须经批准有
计划地进行。包括以数字形式、文字形式或混合形式；以表格、问卷、电讯（电报、电话、
传真等）、磁盘磁带、网络通讯（网络表格、电子邮件等）为介质的经常性调查、一次性调
查、试点调查等。
全国药品监督管理统计调查项目，由国家药品监督管理局统一制定，系统内项目报国
家统计局备案，系统外项目，报国家统计局审批后进行。
省（自治区、直辖市）药品监督管理局根据工作需要进行的本行政辖区内的统计调查
项目，由省（自治区、直辖市）药品监督管理局制定，报省（自治区、直辖市）人民政府
统计部门备案或审批，同时报国家药品监督管理局备案。
第十一条 全国药品监督管理的一切统计调查需求（包括一次性调查、经常性调查、
普查等），均须向国家药品监督管理局的综合统计机构提出申请，由国家药品监督管理局的
综合统计机构决定是否需要进行统计调查及制定调查方案。其它任何部门和机构无权单独
制定统计调查项目。
第十二条 国家药品监督管理局各职能部门和机构根据工作需要申请立项的统计调查
项目，必须有充分的理由、明确的目的和资料使用范围，要与本部门的职能相一致。
第十三条 国家药品监督管理局依法制定有关药品监督管理统计调查的指标涵义、计
算方法、分类目录、统计编码以及其他方面的统计标准。
任何单位和个人不得擅自修改、变动药品监督管理统计标准。
第十四条 对违反《统计法》和本办法规定布置的药品监督管理统计调查，有关调查
对象有权拒报。
第四章 统计资料管理和公布
第十五条 药品监督管理统计资料实行分级管理。全国药品监督管理统计资料由国家
药品监督管理局统计办公室统一管理；省（自治区、直辖市）药品监督管理统计资料，由
省（自治区、直辖市）药品监督管理局统计机构或统计负责人统一管理。
第十六条 国家药品监督管理局、省（自治区、直辖市）药品监督管理局应按照《中
华人民共和国档案法》的规定，建立健全药品监督管理统计档案管理制度，妥善保管、调
用和移交统计档案。
第十七条 国家药品监督管理局、省（自治区、直辖市）药品监督管理局应依法定期
公布药品监督管理统计资料，并向同级人民政府统计部门提供药品监督管理统计资料。
国家药品监督管理局负责审定、公布和出版全国药品监督管理统计资料。
省（自治区、直辖市）药品监督管理局负责审定、公布和出版本行政辖区的药品监督
管理统计资料。
宣传、新闻和出版单位需发布尚未公布的药品监督管理统计资料，属全国性的资料，
须经国家药品监督管理局核准后取得；属地区性的资料，须经省（自治区、直辖市）药品
监督管理局核准后取得。所发表的药品监督管理统计资料必须注明资料提供单位。
第十八条 属于国家秘密的药品监督管理统计资料，必须保密。统计机构和统计人员
对在统计调查中知悉的调查对象的商业秘密负有保密义务。
第五章 奖励与处罚
第十九条 国家药品监督管理局、省（自治区、直辖市）药品监督管理局定期对所辖
范围内的统计机构和统计人员进行考核、评比。考核内容为统计资料的上报时间和填报质
量。上报时间，为国家药品监督管理局制定的各项统计制度中规定的上报时间。填报质量
包括：
（一） 统计资料的上报率；
（二） 统计数据的准确性；
（三） 统计资料的完整性和规范性；
（四） 统计分析报告的科学性和实用性。
考核结果分为“优秀”、“合格”、“不合格”三个等级。
对考核优秀的单位和个人，授予荣誉称号，颁发证书并给予奖励；对考核结果为“不
合格”的单位，通报批评。
第二十条 国家药品监督管理局负责本局各职能部门、直属单位及省（自治区、直辖
市）药品监督管理局药品监督管理统计工作的考核，每年6月底以前，将上年考核结果通
告全国。
省（自治区、直辖市）药品监督管理局负责本行政辖区内药品监督管理统计工作的考
核。每年的考核结果报国家药品监督管理局备案。
第二十一条 对有下列表现之一的统计机构或统计人员应给予表彰或奖励：
（一） 在改革和完善药品监督管理统计制度、统计调查方法等方面，有重要贡献的；
（二） 在完成规定的药品监督管理统计调查任务，保障药品监督管理统计资料准确性、
及时性方面，做出显著成绩的；
（三） 在进行药品监督管理统计分析、预测和监督方面取得突出成绩的；
（四） 忠于职守，执行统计法律、法规和本办法表现突出的。
第二十二条 违反本办法的规定，依照《统计法》及其实施细则的规定处罚。
第六章 附 则
第二十三条 本办法由国家药品监督管理局负责解释。
第二十四条 本办法自公布之日起施行。