劳动权性质再论/周鹏龙

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 02:36:21   浏览:9005   来源:法律资料网
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劳动权性质论

周鹏龙


【摘要】

  作为人权之劳动权,在阶级斗争以及劳资纷争的历史长河里逐渐法定化,具体化,标志着人权的发展和人类文明的进步。在我国大力构建公正、和谐的社会背景下,劳动权保护和保障必然成为构建和谐社会的题中之意。对劳动权的研究不仅是全面保护劳动者的合法权益的逻辑起点,也是劳动法制建设的中心任务。因此对劳动权的界定不仅是和谐社会建设的客观要求,也是劳动权利保障的终极目的。

【关键词】与劳动权相关之劳动; 劳动者; 劳动力 ; 基本含义; 基本性质


【正文】

  纵观人类发展历史,依靠劳动谋生是人类的一项永恒的要求和必备的手段,但劳动并非自古是以权利而存在的。从“赤裸裸”绝对服从与低贱的劳动到给予法律肯定和人文关怀之“新装”的劳动权,从一种维持生存和发展的生存行为发展至人类之宪法性基本权利,证明了无产者对有产者的胜利,凸显了社会人的价值重估与人本位之理念。作为人类文明发展,人权进步之标志的劳动权,是劳资双方利益趋向调衡的历史斗争的产物,是人权事业不断推进的伟大硕果。

一、劳动权之动态表现——劳动

  对于“劳动”这个即熟悉而又似乎陌生的词语,其使用范围相当广泛。无论在经济学,社会学,还是在管理学等领域都具有不同的含义。本文立足于法学领域,尤其身处劳动法领域,探讨作为劳动法调整对象之劳动。马克思在分析劳动过程时曾对劳动含义做过精辟的揭示,即:“劳动是劳动力的使用(消费),是制造使用价值的有目地的活动”,“是以自身的活动来引起,调整和控制人和自然之间物质变化的过程。”[1]据此可认为,劳动是指劳动者基于生存和发展之需要,在物质生产和精神生产过程中,通过使用劳动力作用于劳动客体或者劳动对象进而产生的有助于生存和发展之需要的脑力和体力的总支出之总和。笔者认为劳动应具有两层含义。第一:劳动首先属于一种静态的资格状态,即劳动本身隐含劳动适宜条件或者资格:第二:劳动表现为以人的自然力为基础的动态创造过程。因此劳动属于静态资格和动态创造过程有机结合的脑力体力的总支出的客观外在实然状态。
  劳动类型复杂多样,在社会生活中具有多样性。其包括自我劳动、雇佣劳动和公益劳动。自我劳动即通过运用劳动力供养自己的劳动,也即自养。雇佣劳动即通过运用劳动力向他人提供劳动,这里包括有偿劳动和无偿劳动,我国劳动法中的劳动属于有偿劳动。公益劳动即为公共利益有偿和无偿的提供劳动的形式。
  劳动作为人类生存和发展必不可少的基本谋生手段或者方式,从奴隶社会开始至近代资本主义制度开始的历史时间段里,劳动曾被一味的视为低贱且处于绝对服从地位“下贱活动”。随着资产阶级与无产阶级力量的历史较量,使得劳动逐渐成为人权的重要基本内容,日益被国际普遍关注且纷纷宪法化,使得由原本低贱,绝对服从的劳动与劳动权逐渐有机结合,进而改变了“劳动的悲惨命运”。我国宪法第42条明确将劳动既规定为公民的一项权利,又规定为公民的一项义务,对于劳动属于一项权利还是一项义务或者既是权利又是义务,各学者观点不一。各学者观点概括起来大致有如下几种。[2]
第一:劳动既是公民的法律权利,又是公民的法律义务。
第二:劳动是公民的法律权利或者道德权利,劳动义务在特定之时为法律义务或者道德义务。
第三:劳动是公民的一种绝对的法律义务。
笔者认为,劳动既然能够和权利有机结合上升为人权之劳动权,那么其性质无可非议的依然属于一种权利。作为权利主体的公民既可以作一定行为,也可以不作出一定的行为,甚至可以放弃权利本身。一个完整的权利应当全面具备这三种选择的可能性,只有这样的权利才属于充分和完全的。然而根据我国宪法对劳动地位或者性质的规定显然不符合权利本身的要求。我们经常强调权利义务的统一,但是统一必须以同一法律关系为前提,因此在同一法律关系中既赋予劳动权利又课以劳动义务不仅不能自圆其说而且造成逻辑上的错误。因此劳动应属于一项权利,但若要强调义务,只能说是基于国家特定历史环境的限制,或者人类发展必然客观要求应有的“不言而喻”的生存和发展义务,更倾向于道德义务或者基于生存和发展不得不为之的义务,而非法律义务。由于劳动是与劳动者人身紧密结合的,因此具有强烈的人身性,作为法律义务在当劳动者不作为时或者不履行时,不能强制要求其履行义务,这不仅有违于人权保护理念而且有强迫劳动之嫌。笔者明知作为最高宪法对劳动的规定,但仍背其道而行,有否定宪法不为法之嫌,因为劳动属于一项义务,是由宪法规定的法定义务,否认法定义务意味着挑战宪法不为法。笔者之所以认为劳动属于一项权利除了权利本身的要求之外,更重要的是站在应然的角度来阐述的,这是人类共产主义社会的应然的内容。

二、劳动权之载体——劳动者

  当谈及到劳动时不得不涉及到劳动者的问题,即与劳动不可分割的人身载体——劳动者的问题。作为劳动立法核心保障的劳动者,对其解释由于身处领域不同而具有差异性。(1)经济学意义上的劳动者因其基于人力资本研究雇佣关系为基础,因此在经济学领域的劳动者通常被称为雇员。其特征表现在:劳动者是劳动的所有者,劳动力被雇佣以及劳动报酬是劳动者的主要收入。(2)在社会学领域劳动者被称为人类社会的创造者和社会主义建设者,泛指人类认识和改造世界活动过程中,具有劳动能力,遵守劳动规则,占据劳动岗位,参与劳动关系的人。(3)在劳动法领域中劳动者是指具有劳动权利和义务的公民。
  劳动者作为一个法学概念有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力(但并不一定参与劳动关系)的公民。其狭义仅指职工。职工亦有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已经依法参与劳动关系(但并不一定建立劳动法律关系)的公民,也即一般法律意义上上的职工。其狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动法律关系的公民,也即劳动法意义上的职工。从劳动者的广狭义界定,我们可以清楚的认识到劳动法意义上的劳动者与一般法律意义上的劳动者,因劳动者保护的法律基础不同因而出现不同性质的保护状态,因此这就把一般法律意义上的与劳动法意义上的劳动者,因参与同质工作而排除在特殊劳动法保护的“灰色地带”或者边缘。笔者认为,这是有背社会公平原则和社会歧视之嫌。我国正处于发展阶段,由于复杂的社会社会环境以及劳动者自身的劣势在社会变革发展的过程中出现“断层现象”比比皆是,事实上除了劳动法保护的劳动者之外还有一大部分劳动者仍然处于劳动法的边缘。因此笔者认为劳动法应该扩大保护范围和对象。因劳动是人类生存的基本手段,给予不同身份劳动者平等保护,不仅是人权发展的要求,而且是法律价值的应有之义。劳动法所倡导和发扬的保护社会弱势劳动者的法律精神和人权保护理念应该无条件的给予一般法律意义上的劳动者,,彰显社会公平,实现社会实质平等进而保障社会和谐有序发展。

三、劳动权之基点——劳动力

  联结劳动和劳动者的中介重要因素则为劳动力,马克思曾指出:“我们把劳动力或者劳动能力,理解为人的身体活动,即活的人体中存在的每当人们生产某种使用价值时就使用体力和脑力的总和。”[3]据此,劳动力可界定为人所具有的并在生产使用价值时运用的脑力和体力的总和。劳动力天然的以劳动者人身作为载体,天生与人身不可分离,其产生和形成具有阶段性或者时间性,储存具有短期性,再生产具有不可间断性,投入使用具有不可分割性,支出具有可重复性以及不可回收性等特点。
  劳动力由于与人身具有不可分割性,因此劳动力具有潜在形态(隐形或者内在形态)和外在形态或显性形态之分。前者即隐含于人体内部,尚处于静态形式和无形状态的劳动力,也即内在尚待使用的劳动力。其创造使用价值的可能性尚未转化为现实性;后者则指表现于人体外部处于动态形式和行为联系的外在状态的劳动力,被使用的劳动力才可以外在形态存在并且已具有创造使用价值的现实性。潜在形态的劳动力是外在形态劳动力的基础,外在形态的劳动力是潜在劳动力的外化或者客观转化。因劳动力可作为买卖或者交易的客体,因此劳动力可作为无形商品或特殊商品,其使用价值体现在使用而创造比自身价值更大的价值。日益激烈竞争的人才市场归根结底就是劳动力的买卖或者交易市场,因劳动力具有可交易性的商品属性因可自由流通,那么用人单位雇用劳动者是雇佣劳动者本人还是雇用劳动力,究其实质用人单位使用的是与劳动者不可分割的劳动力,因此即可称为雇用劳动者也可称为雇用劳动力。

  四、劳动权的历史渊源

  劳动,是人类社会与生俱有的。但劳动在很长时间内并不是以权利而存在。劳动权的产生经过了一个长期的发展过程,劳动与权利的结合则是近代资本主义发展到一定阶段的产物。“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件,并且从这些社会条件中被引申出来的时候,才能把握其底蕴。”[4]
  在原始社会,权利义务处于一种没有区别的状态,氏族部落自然地形成了原始共产制度。作为氏族成员的个人,在危险的生存环境中,无法脱离群体生活,离开群体就意味着死亡。他们认为,每个人应该而且必须参加集体的劳动、参加集体的分配和消费。同样的,只要不违反习惯和禁忌,氏族群体也不会抛弃任一成员,减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低,这样就形成个人与团体之间的双重依赖。氏族成员的劳动是一种内在意识的行为,隐含着朴素的习惯、道德、观念形态的劳动权利义务萌芽与意蕴。“由于缺乏适宜的生长环境,缺乏促进权利发育的阳光、水与土壤,这个萌芽不会发展为现代意义的劳动权。[5]
  奴隶社会中,奴隶完全没有法律人格,只是会说话的工具,是权利的客体,不能享有任何权利。在这种社会背景下,劳动是奴隶无条件履行的绝对义务,劳动的意义不是为了自身的生存,而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果,从而社会不具备生成劳动权的任何条件,甚或连道德意义和习惯意义上的劳动权利都没有。
  封建社会中,虽然少数自耕农拥有自己的土地,但大多数农民没有或只有少部分的土地,为了生存只能在封建领主的庄园里劳动或租种地主的土地,他们与地主之间形成人身依附关系,只有有限制的法律地位和法律人格。并且由于封建社会实行封闭的自给自足的自然经济,社会分工和商品经济极不发达,劳动权没有产生的社会根据和理由,整个社会既没有可能,也没有必要形成劳动力的大规模买卖和转让。虽然这时也出现劳动力出让的现象,但这种劳动力出让并不是现代劳动法意义上的劳动关系,而是一种典型的人身依附关系。这意味着,这一时期不存在“劳动权”的问题。
  资本主义发展初期,新兴资产阶级和资产阶级化的封建贵族为了巩固和发展资本主义生产关系,公开使用国家暴力颁布了一系列血腥恐怖的“劳工法规”,赋予资产阶级以特权,用鞭打、烙印、酷刑等手段强迫公民劳动,繁重的劳动折磨着每一个劳动者,劳工权利毫无保障。
  19世纪初,随着资本主义社会进入自由竞争阶段。由于古典自由主义思想居于支配地
位,它要求国家不干预经济生活,只是充当“守夜人”的角色。这种自由放任的政策在使资本主义经济得到快速发展的同时,也使工人阶级和资本家之间的贫富差距扩大,阶级矛盾尖锐,以致后来爆发三大工人运动,直接威胁着资产阶级的稳定统治。
  随着资产阶级人文主义思想、社会主义思想的兴起和工人运动的风起云涌,无产阶级首先提出争取劳动权的要求,1831年里昂工人起义时提出了“生活、工作或死亡”的口号,这被认为是无产阶级第一次提出了劳动权利的口号。由于资本主义的生产方式已经取得了统治地位,也为资产阶级采用法律手段缓和阶级矛盾提供了物质基础。1848年二月革命时,法国资产阶级临时政府发布了《为全体市民提供劳动机会的宣言》,承认劳动者享有劳动权,第一次以法令形式确认劳动权。[6]这是劳动权的萌芽阶段。
  20世纪初,一些发达资本主义国家进入了垄断资本主义阶段,雇佣劳动与垄断资本之间的矛盾日趋尖锐。资本主义国家不得不放弃传统的“守夜人”理论,运用政治、法律等手段来调节劳资关系,劳动权入宪是这一时期劳动权发展的重要特征。最早以宪法规定劳动权的资产阶级宪法是1919年德国《魏玛宪法》。从此,劳动权作为一种宪法权利为越来越多的资本主义国家接纳。
  这个时期,劳动权进入宪法的另一个动力是苏俄社会主义革命胜利。1917年,新生的苏维埃政权就发布了《被剥削劳动人民权利宣言》,1918年的苏俄宪法以《被剥削劳动人民权利宣言》为首篇,首次集中规定了劳动权。在这种背景下,德国为了避免国内的社会主义革命,制定了《魏玛宪法》。第二次世界大战结束后,越来越多的国家陆续在宪法和法律中规定公民有劳动的权利,确认公民的劳动权。联合国大会通过的《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》等一系列公约,更是为劳动权创设了国际法上的保护。
  劳动权的产生除了客观政治、经济原因的推动之外,而且还与不同历史背景下为劳动者争取劳动权,提供人文思想和精神动力的伟大思想有着密切的联系。
  劳动权思想的萌芽阶段源于空想社会主义学者的人权理论中,最早提出有劳动权思想的是16世纪初期美国政治家和思想家托马斯.莫尔,非凡的思想家见证了社会贫富极端两极化的不公平的社会现实,他提出人人都要参加劳动,劳动是每个人的权利,又是每个人必须履行的义务,同时也提出劳动者享有休息的权利,而且强调男女两性劳动不仅注重形式平等而且关注实质平等。
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《住宅产业现代化试点工作大纲》

建设部


《住宅产业现代化试点工作大纲》
建设部


我国住宅建设进入了大发展时期,在解决住宅数量的同时,迫切要求解决住宅质量问题。为了贯彻十四届五中全会的决议,实现两个转变,实现建筑业作为我国经济支柱产业,在建筑业中重点建设城乡住房和公共工程,大力开发新型建材及制品的总体要求,高速度、高质量、高效益地
建设住宅,满足人民日益增长的居住需求,必须加速实现住宅产业现代化。为此,建设部决定组织实施住宅产业现代化试点工作。
一、试点的目的和意义
住宅产业是生产与经营以住宅(区)为最终产品的重要产业。近年来,我国的住宅产业虽有较大的发展,但由于传统习惯和体制的影响,仍处于粗放型的生产阶段,与发达国家相比存在着很大差距。突出表现在住宅建设工业化程度低,住宅建设的工业化、标准化体系尚未形成,住宅施
工周期长,劳动生产率只及发达国家的二分之一到三分之一;能源消耗、原材料消耗、土地资源消耗远高于发达国家;百分之八十七左右的墙体材料是以消耗土地资源为代价的实心粘土砖,年毁地超过十万亩;住宅成品质量低,住宅规划设计与住户需求相脱节;住宅部件质量低、不配套,
且与住宅建筑的要求不协调;住宅区管理水平低,物业管理才开始起步。
我国是发展中国家,人口多,而土地资源有限、原材料供应有限、资金有限,最终解决住宅问题必须依赖于提高住宅建设的质量和效益。现在,城乡住宅的年竣工面积已接近十亿平方米,完成投资占全社会固定资产投资的30%,因此,推行住宅产业现代化,提高住宅建设的效益和质
量,带动建筑材料工业的升级换代,是当务之急。
住宅产业的发展,涉及住宅区的规划、设计、施工以及物业管理,涉及相关的材料和部件,是一项复杂的、庞大的系统工程。根据《中国住宅发展纲要》的要求,在“九五”计划期间,统筹规划,重点突破,用3至5年的时间,为住宅产业向现代化发展做好准备工作。
二、试点的目标
推行住宅产业现代化,即用现代科学技术加速改造传统的住宅产业,以科技进步为核心,加速科技成果转化为生产力,全面提高住宅建设质量,改善住宅的使用功能和居住环境,大幅度提高住宅建设劳动生产率。
住宅产业现代化试点以规划设计为龙头,以相关材料和部件为基础,以推广应用新技术为导向,以社会化大生产配套供应为主要途径,逐步建立标准化、工业化、符合市场导向的住宅生产体制。通过试点,逐步实现住宅建设向效益、质量型转轨,提高居住环境质量,提高工程质量,改
善住宅使用功能,探索一条符合我国国情的住宅产业现代化之路。
住宅产业现代化试点要达到以下目标:
1.形成住宅建设的工业化、标准化体系;
2.缩短住宅施工周期,提高劳动生产率,使住宅建设劳动生产率达到或接近发达国家水平;
3.能源消耗、原材料消耗、土地资源消耗指标达到或接近国际先进水平;
4.普遍应用建筑领域的新技术、新材料、新工艺;
5.以居住环境质量和住宅使用功能为评价标准,降低住宅建造成本;
6.建立和完善优良住宅部件的认定制度;
7.为住宅产业现代化的技术政策、经济政策提供科学依据。
三、区域性试点的要求
1.提高住宅的规划设计水平。要树立以人的需要为中心的思想,通过本地区居住实态调查,以当代人的生活模式和居住需求对人的居住行为进行分析,依据《城市居住区规划设计规范》和《城市住宅建设标准》,结合本地区技术经济条件,制定出本地区住宅建设标准,提出不同住宅
类型和套型,使之具有良好的居住性、舒适性和安全性。
2.以墙体改革为突破口,选用适合本地区综合经济效益好的住宅建筑体系。贯彻节地、节能方针,严格限制实心粘土砖的应用。从规划、设计以及相关材料和设备的应用等方面采取节能技术与措施,提高节能效益,实现部颁节能标准,达到建筑综合能消耗降低30~50%的目标。

通过住宅建设工业化程度的提高,住宅建设劳动生产率在现有基础上提高50%以上。
3.用标准化、集约化、系列化的方式,开发、生产相应的各类部件。按照先进的产品标准,通过优选、改造和引进,重点开发厨房和卫生间的成套产品、节能门窗、新型墙体材料和轻质隔断、防水保温隔热材料、建筑五金系列产品等,并扶植骨干企业规模化生产,实现配套供应。按
住宅产业现代化方式开发生产的住宅部件的应用量应达到试点地区城镇住宅总建设量的30%以上。
4.加强住宅建筑标准化工作,为开展社会化大生产创造必要的先决条件。在全国建筑标准化尚处于较为落后的状况下,允许地方有更多的选择和补充余地。要与相关行业协作,参照国际标准和国外先进标准,制订本地区共同遵守并指导设计、部件、施工共同工作的模数协调协议。通
过试点实践,为制定全国统一的模数协调体系提供经验。
5.贯彻执行ISO9000-GB/TI9000系列标准,建立健全本地区住宅建设质量控制体系。为保证住宅的功能和环境,对住宅的声、光、热等技术性能进行检测,制定住宅技术性能评审制度,从居住性、舒适性和安全性等方面进行评审。为保证住宅部件的质量,在试点地
区先行推广住宅部件质量认证制度和优质部件的推荐制度。建立政府监督、社会监理、企业保证的住宅建设工程质量保障体系,消除工程质量通病,住宅竣工验收的一次合格率达到100%,优良品率达到60%以上。
6.住宅产业现代化试点的覆盖面应达到试点地区住宅建设量的三分之一以上。试点地区应选定试点实施载体,以一个或若干个国有大型房地产开发企业为中心,形成集约式的住宅建设经济、技术、市场流通联合群体。
7.结合并消化小康住宅产业工程试点和住宅小区建设试点的科技成果,重点解决当前的应用问题。
8.最终产品应符合消费者的消费特点,满足市场的有效需求。
四、试点的方法
选择若干地区,进行住宅产业现代化的试点,区域性地推进住宅产业现代化。试点地区在建设部的统筹规划下,围绕住宅这一最终产品,全方位研究住宅建设的技术、政策定位,研究建筑体系和生产方式,研究住宅建筑材料和部件的更新换代产品,研究每一部件的技术性能标准,确定
试点方案,制定技术和产品推荐使用目录、限制使用目录。在试点过程中逐步明确为在全国推行住宅产业现代化所需要确定的技术政策和经济政策。
住宅小区建设试点和小康住宅试点要围绕住宅产业现代化试点,主要研究住宅产业现代化的技术政策定位和各地区的适用性,研究建筑材料和部件生产的更新和技术改造。
五、试点应具备的条件
1.以经济较发达并具有积极性的省市为主;
2.有较大并持续发展的住宅建造量;
3.有较好的住宅建材和部件的生产基地和协作条件;
4.有素质较高的住宅建设科技力量;
5.有较好的市场有效需求。
六、试点的组织领导
1.住宅产业现代化试点工作,由建设部住宅建设领导小组统一领导,并与国家建材局共同商定住宅产业现代化试点工作中有关建材发展的重大事项。
建设部住宅建设办公室(设建设部房地产业司)承担组织和协调住宅产业现代化的试点工作,建设部各有关司配合工作。
设立住宅产业现代化试点专家咨询委员会,负责试点的技术咨询、技术服务工作。
2.试点省市应成立试点领导机构,由省市主管领导主持,负责组织、管理与协调工作,并在建委(厅)内设立试点办公室,负责日常工作;组织专家咨询委员会开展技术咨询和服务工作。
3.试点省市的试点办公室设一名联络员,负责同建设部住宅建设办公室的日常联络工作。
七、试点地区的确定及试点的管理
1.由建设部与有关省市协商,选定试点城市。
2.试点的省市应根据本《大纲》,结合地方具体条件,研究必要的组织措施和政策保证,提出本地区住宅产业现代化试点计划和实施方案,报建设部审定。
试点计划和实施方案应包括以下内容:
(1)试点的启动、实施、完成时间;
(2)技术进步的主攻方向;
(3)选定的建筑体系与住宅部件技术标准;
(4)建设项目、材料生产和供应等实施方式;
(5)引进建筑材料、部件生产线或技术改造项目的选定方案;
(6)试点实施范围;
(7)试点方案的实施,在节能、节约土地、节约原材料、提高劳动生产率等方面的成效分析,以及住宅的市场适应性分析。
3.建设部对试点的省市进行基本条件考查,并组织专家小组对其试点计划和实施方案进行认真的评议,提出评议意见。在试点的省市修改、完善后予以审定和批复。
建设部协助试点省市将试点项目向国家计委和国家经贸委申请列入基建计划或技术改造计划。
4.试点省市定期向建设部报告实施情况,提出问题,总结经验,深入发展。
5.点省市在试点计划实施过程中,要注意随时总结经验,积累文字、图片、图象等资料。
6.试点省市的试点计划在规定的期限内全部完成后,作出试点工作总结,对实施试点计划全过程进行自我评价,并向建设部提出报告。




1996年4月6日
对重构我国刑事附带民事诉讼制度的几点思考

1979年《刑事诉讼法》由于受当时历史背景、人文条件以及权利意识的影响,从现在的角度看在刑事附带民事诉讼的程序规定上十分简陋,存在诸多问题。此后的1996年《刑事诉讼法》即现行的《刑事诉讼法》中有关刑事附带民事诉讼制度的规定,无论内容或文字表述,与1979 年《刑事诉讼法》没有任何区别。
随着我国改革开放和建设社会主义市场经济,公民权利意识普遍提高,这一制度设置和规定上的合理性和完备程度越来越受到社会公众的质疑。近十几年来法学界对于刑事附带民事诉讼制度在实践中存在的问题是不断批判。近几年来最高人民法院也多次针对出现的问题进行司法解释,以期统一和解决相关的法律适用问题。然而,这些解释给人的感觉是“头痛医头,脚痛医脚”。未能从根本上解决司法实践中存在的矛盾。尤其突出的表现在现行《刑事诉讼法》所规定的刑事附带民事诉讼制度,已经不适应对于被害人权利保护的需要。以至有学者提出将刑事附带民事诉讼从刑事诉讼中剥离的观点。对于该论点笔者学识浅疏,不敢妄加评论。笔者仅就从立法上对刑事附带民事诉讼制度进行重构谈谈几点意见。
一、明确将精神损害赔偿列入刑事附带民事诉讼的受案范围
按照《刑事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于〈刑事 附带民事诉讼范围问题的规定〉》,刑事诉讼中可以附带提起的民事诉讼仅限于物质方面的损害。即:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”而立法和司法之所以做出这种规定和解释,按照通说,主要是基于两个方面的理由:第一,虽然被告人的犯罪行为造成被害人的精神损害,但在刑事诉讼中人民法院通过适用刑法惩罚犯罪,对于被害人而言已经具有了精神抚慰作用。换句话说,犯罪分子受到的刑事处罚对于被害人来说,就是最大的精神抚慰,因而被害人无须再行单独提起精神损害赔偿之诉;第二,就犯罪行为给被害人所造成的精神损害而言,可以说所有的犯罪都不同程度的对被害人造成了损害。如果允许被害人提起精神损害赔偿,就意味着在刑事诉讼中任何案件的被害人都有权附带提起精神损害赔偿,这不仅致使提起民事诉讼的范围过于广泛,而且也将严重影响刑事审判的效率。上述两个方面的理由,笔者认为是不能成立的。理由如下:
(一)国家审判机关对于犯罪的处罚,虽然对于被害人而言的确具有精神上的抚慰作用,但是这种意义上的精神抚慰与以金钱赔偿为特征的精神损害赔偿却是两种不同的类型。前者作为代表国家的司法机关依法对于犯罪的追究,是一种公权行为,其目的在于维护整个社会发展所必须的秩序和保护所有公民的人身权利和财产权利。其意义主要体现在惩罚犯罪和预防犯罪上,而后者作为被害人对于犯罪行为所造成损害的赔偿要求,是一种私权行为,其目的在于得到经济上的赔偿。其意义主要体现在对于个人损害的经济补偿上,不涉及其他公共利益。刑事诉讼中对于犯罪分子判处一定的刑罚,只是从惩罚犯罪的角度维护了被害人的权益,维护社会秩序,体现正义,然而被害人并没有在身心和精神上得到抚慰。而受到犯罪行为侵害的被害人,比如强奸犯罪的受害人,以及容貌被毁的受害人,其精神上的痛苦可能伴随终身,犯罪分子受到刑事处罚并不能彻底弥合被害人精神上的创伤。因而,在追究罪犯刑事责任的同时,责成罪犯给予被害人以金钱赔偿为主要内容的精神损害赔偿是必要的。那种认为惩罚了犯罪分子就告慰了被害人,就是对被害人最大的精神抚慰的观点,具有浓郁的国家本位主义特征,很大程度上忽视了被害人的个体利益。
(二)确定可以提起精神损害赔偿的范围。不仅刑事附带民事诉讼中,就是单纯的民事诉讼中司法上也从来不受理超出特定范围的精神损害赔偿请求。因此,认为允许被害人提起精神损害赔偿,就意味着刑事诉讼中任何案件的被害人都有权附带提起精神损害赔偿的结论,在逻辑上是不能成立的,在法律和事实上也是没有根据的。同时,即便是允许被害人提起精神损害赔偿有可能影响刑事审判的效率,也不成其为否定刑事诉讼中可以附带提起精神损害赔偿的理由,这不仅是因为在被害人权利的保护上,国家具有不可推卸的责任,而且还在于诉讼效率与被害人的保护是两个不同层次的问题,保障后者具有较前者更为重要的社会意义和社会价值。以牺牲个人权利保护来换取司法审判的效率的观点对于被害人而言是不公正的。
另外,从联合国相关国际文件以及我国《宪法》有关规定看。1985年联合国批准通过的 《为罪行和滥用权利行为受害者取 得公理的基本原则宣言》第一条规定:“‘受害者’一词系指个人或整体受到伤害包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利的重大损害的人,这种伤害是由于触犯会员国现行刑事法律,包括那些禁止非法滥用权利的行为或不行为所造成的。”第四条规定:“对待罪行受害者时应给予同情并尊重他们的尊严。他们有权向司法机关申诉并为其所受损害迅速获得国家法律规定的补救。”按照这两条规定,受到犯罪行为伤害的受害人,无论其所受伤害是物质性的还是精神上的都有权向司法机关提起损害赔偿之诉,各国司法机关也应迅速给予司法救济。我国《宪法》明确规定:“国家尊重和保障人权”。这一规定不仅强调了进入新世纪中国社会的权利保障问题,而且作为国家根本大法中的重要规定,也应在下位法中得到贯彻实施。人格权作为人权组成部分中的一项重要权利应当受到尊重,当其受到侵害以后当然可以在刑事诉讼过程中通过精神损害赔偿的形式得到救济。最高人民法院现行有关刑事附带民事诉讼的司法解释,拒绝和否定精神损害赔偿,这种规定明显有违宪之嫌。
二、明确规定提起附带民事诉讼的方式
被害人应当或者可以采用哪种方式提起附带民事诉讼,现行《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释没有明确具体的规定和操作程序。因此从刑事附带民事诉讼程序立法完善的角度,以及保护被害人权利的角度上看,有必要加以明确规定的。
被害人提起附带民事诉讼的方式,目前实践有两种方式:一、是在公诉机关提起公诉的同时,由被害人自行采用口头或者书面的形式直接向法院提起;二、由被害人向负责案件侦查的侦察机关或者审查起诉的公诉机关提交申请,经审查以后在刑事公诉中附带提起。这两种方式虽然都是刑事诉讼中被害人提起附带民事诉讼的方式,但是有所不同的。前者特点在于,被害人是在公诉机关提起刑事公诉的同时,直接向法院提起,由法院审查确定是否受理,以及是否在同一刑事程序中审理。而后者首先是由被害人向公诉机关提交申请,经公诉机关审查后提起后再向人民法院附带提起。这两种方式在性质上存在差别:前一种方式作为被害人是在公诉机关提起的刑事诉讼之外,独立提起的附带民事诉讼,虽然附属于刑事公诉,然而从“诉”的角度上看,是一个独立的民事赔偿之诉,只不过基于同一个犯罪事实,人民法院将其合并在刑事诉讼中一并审理。而后者作为被害人向公诉机关提出,并经公诉机关审查后在刑事诉讼中一并提起的民事诉讼,却不是一个独立的民事诉讼,而是刑事诉讼中的一个组成部分。两者不仅性质和类型不同,而且各自所存在的问题也不相同。前者的问题在于,不经公诉机关审查而提起的民事赔偿之诉,由于被害人与公诉机关的主要诉讼目的不同,即通常被害人的诉讼目的主要在于得到经济赔偿,而公诉机关基于传统职能,其主要的诉讼目的是追究被告人的刑事责任,因而有可能影响审判效率,有的法院甚至劝说被害人另行提起民事诉讼。后者的问题在于,由于民事诉讼的提起要经公诉机关审查,而当其公诉机关与被害人的认识、目的不一致时,公诉机关可能限制民事赔偿的提起。司法审判实践中,由于没有具体的法律规定,导致各地在执行上出现差异。有的地区两种方式都在执行,而有的地区只允许被害人向负责案件侦查或者审查起诉的公诉机关提交附带民事诉讼的申请,由这些机关审查同意后才允许附带提起民事赔偿之诉。这在一定程度上限制了被害人行使损害赔偿请求的权利。为此,应当在《刑事诉讼法》中明确规定,允许被害人选择其中之一为提起附带民事诉讼的方式。给被害人的充分的行使权利。
三、被害人在附带民事诉讼中的诉讼地位和权
目前我国的刑事诉讼遵循的是“公权优先”、“效率优先”的原则,国家利益、社会利益的保护被置于了优先的地位,被害人的个体利益被认为仅仅是在保护国家利益、社会利益同时(或之后),附带保护的内容。为此,不仅程序设置上附带民事诉讼被视为一个附属程序,而且,被害人在附带的民事诉讼中居于什么样的诉讼地位,以及具有那些法定的诉讼权利,在现行的《刑诉法》中是没有具体规定的。虽然从最高人民法院有关司法解释的规定中可以推理出被害人可作为原告人的诉讼地位以及享受原告人的诉讼权利,但是就法律规定的表现形式而言,却是很不清楚的。现行立法上和司法解释规定形式上所存在的问题,以及长期存在于刑事司法审判中的“刑主民辅”、“刑事吸收民事”传统思想观念的影响,司法审判实践中,忽视被害人作为原告诉讼地位的情况屡见不鲜。漠视被害人诉讼权利的情况也自然而然的就成为了一种无法避免的普遍现象。应当从立法上明确规定被害人在附带民事诉讼中作为原告人的诉讼地位及其相应的诉讼权利。
在具体的操作程序上,笔者认为应规定以下几项权利:第一,在附带民事诉讼的受理程序中,被害人对于侦察机关或者人民检察机关不接受附带民事诉讼时,可以向同类上级机关申请复议;第二人民法院裁定不予受理附带民事诉讼的,被害人可以提出上诉;第三,在刑事审前准备程序中,被害人享有请求人民法院调查收集自己因客观原因无法收集证据的权利,对于司法机关委托鉴定的结论有异议时有请求重新鉴定的权利,第五被害人享有请求查阅司法机关有关犯罪行为、事实侦查、检查材料的权利,第六,在法庭审理阶段,有申请审判人员回避的权利,有申请不公开审理的权利,有参与案件事实调查的权利。
此外,由于附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼,为此,就被害人与被告人之间的权利、义务关系而言,还应当遵循诉讼权利、义务平等原则,即就附带民事诉讼的程序设置而言,被害人即附带民事诉讼的原告人与被告人之间,在民事诉讼的法律地位、权利和义务也应平等。因而在程序的设置及其权利的完善中,也应当明确被害人的诉讼义务:对于被害人负有收集证明自己赔偿主张的证据的义务;负有向法庭提交证明自己主张的证据的义务;负有说明、 解释所提交证据与赔偿主张之间存在关联;不能证明自己的主张所应承担的不利后果等做出相应的具体规定。
四、明确规定被告人在刑事附带民事诉讼中可以提出反诉
一般而言法院不允许被告人向被害人提出反诉。由于现实的刑事案件中,被告人的犯罪行为在不少的情况下与被害人的过错行为或者不当行为存在一定程度的联系,因而现实审判实践中,被告人反诉被害人的情况时有发生。在刑事诉讼中,就刑事部分而言,由于被告人不能对国家公诉机关进行反诉,但同时立法和司法解释没有明确规定关于附带民事诉讼中,被告人可否对于被害人提起反诉,因而附带民事诉讼中被告人是否可以反诉被害人,就成为了一个长期悬而未决的问题。致使司法实务中对于这一问题的处理十分的混乱,因而从统一司法和刑事附带民事诉讼程序立法完善的角度上看,这也是刑事附带民事诉讼程序制度设置中必须加以完善和解决的重要方面。
对于这一问题,笔者认为在刑事附带民事诉讼中是应当允许被告人向作为原告人的被害人提起反诉的,这不仅是因为附带民事诉讼本质上是民事诉讼,理应遵循民事诉讼中当事人双方对等与平等的基本原则,而且否定被告人对于附带民事诉讼原告人的反诉权也是不公平、公正的。虽然从立法的角度上讲,应当充分保障被害人的诉讼权利,同时也不能忽视被告人应有的权利。即在附带的民事诉讼中,作为原、被告双方的被害人和被告人应 当具有平等和对等的诉讼权利。为此,从诉讼权利平等和对等的角度上讲,立法上理应明确授予被告人在 附带民事诉讼中的反诉权。即在附带民事诉讼中,只要被告人提出的是与案件事实存在直接联系的反诉, 都应当允许和受理,且一并进行审理。
五、撤回公诉以后附带民事诉讼的处理
在现实刑事附带民事诉讼的司法审判实践中,有时会出现公诉机关撤回公诉的情况,当公诉机关撤回公诉以后,附带的民事诉讼应当怎样处理,就成为了程序上必须解决的一个问题。就目前审判实践中的情况来看,最为主要的是三种做法:一、由原审法院裁定中止诉讼,对于本院的民事审判庭有管辖权的,由原审刑事审判庭将附带民事诉讼的案件移送本院的民事审判庭审理;对于本院无管辖权的,由本院将附带民事诉讼案件移送有民事管辖权的法院审理;二、由原合议庭对附带民事诉讼的双方当事人进行调解,调解不成的裁定驳回附带民事诉讼,告知被害人另行起诉;三、由原审刑事合议庭继续审理附带民事诉讼的案件,并做出判决。
对于现实审判实践中的这三种做法,第二种方式比较切实。理由:首先,刑事附带民事诉讼是以公诉机关对于犯罪的刑事追诉为存在前提的。没有公诉机关对于犯罪的刑事追诉,也就不存在刑事诉讼中对于被害人的民事损害赔偿。既然追究犯罪的刑事追诉已经撤回,附带民事诉讼就没有了成立的前提,“皮之不存,毛将焉附”?其次,第二种方式在公诉机关撤回公诉的条件下,对附带民事诉讼的双方进行调解,不仅有利于诉讼经济,而且调解与审理不同,不存在刑事诉讼与民事诉讼在审理适用的原则、举证责任、证明标准等等上的重大差别。因而即便是诉讼的性质、类型不同,刑事审判庭也是可以对于双方进行调解的。而第一种方式在公诉机关撤诉以后,无视案件的情况,也不进行调解,就一律移送,显得很不经济。第三种方式虽然从诉讼的角度上看,似乎很经济,但是在审理的程序上是按照通常的民事诉讼程序还是刑事附带民事诉讼程序,以及诉讼过程中在举证责任、证明标准等等问题的确定上都存在诸多的问题。因而,相比之下第三种方式是不可取的。

卢建辉
如皋市人民法院
226500