《物权法》的立法背景及制度创新/洪碧华

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 20:36:58   浏览:8522   来源:法律资料网
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《物权法》的立法背景及制度创新

洪碧华


[内容摘要]:《物权法》的颁布是我国民主法治建设的重要里程碑,本文分析了《物权法》立法背景、基本理论和制度创新。这对于完善社会主义法律体系,保护公民私有财产,促进非公经济发展,构建和谐社会等有着重要意义。
[关键词]:物权、物权法、 立法背景、制度创新

《物权法》历时14年,8次提交审议。围绕物权法的诸多争论,终在全国“两会”上得以平息。2007年3月16日,在十届全国人大五次会议上,《物权法》以高票获得通过,自2007年10月1日起施行。
一、物权法的立法背景
按照国家立法规划,到2010年,我国要出台《民法典》,目标是基本建成中国特色的社会主义法律体系,《民法典》的内容包括五大部分:主体编、合同编、物权编、债权编和责任编。法律条文至少要超过1000条。为了实现立法目标,必须早日制定《物权法》。为此,全国人大常委会法工委专门成立了以粱慧星、王利明为首的两个课题小组,从事《物权法》的起草工作。改革开放以来,我国先后制定了不少市场交易规则,同时十分关注财产的归属和利用问题。1986年通过的《民法通则》,专门有一节规定了财产所有权和与财产所有权有关的财产权。1993年物权法开始起草,1994年正式列入立法计划。1998年3月,成立了民法典研究小组,开始了对物权法的研究和讨论工作。2002年1月,公布了《物权法(征求意见稿)》。2002年12月23日,《民法》(草案)被首次提请审议,物权法是作为其中的一编。2004年,对民法草案第二编物权法进行了修改完善,形成了物权法草案。从2004年10月至2006年10月,十届人大常委会先后六次对草案进行审议。2006年12月29日,全国人大常委会高票通过了有关议案,决定将物权法草案提请2007年3月举行的十届人大五次会议审议。 2007年3月16日,十届全国人大五次会议高票通过《物权法》。近3000名人大代表的投票结果:赞成的2799人,反对的52人,弃权的37人。这标志着中国民法典向诞生迈出关键一步。
物权法破了我国立法的记录,是立法史上审议次数最多的一部法律,是12部公开向社会征求意见的法律之一,在2005年7月公开征求意见中,共收到11543件来信,召开了100多场座谈会和专家论证会,广泛听取各个方面的意见、建议。其中影响最大的是北大法学院教授巩献田的一封公开信。题目是《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的物权法草案》,在全国引发了广泛的争论,因为涉及政治问题,有关领导叫停了立法步伐。双方各持己见。
巩教授说《物权法》草案照搬西方法律,社会主义的东西基本没有。没有写社会主义公共财产神圣不可侵犯,反而强调国家、集体和个人财产的平等保护。在贫富差距越来越大的情况下讲平等,就是要乞丐的要饭棍和少数人的汽车、机器平等保护,要把普通居民的住房、危旧房和那些高级别墅一样保护,这样形成的不是劳动的平等,而是资本的平等,这与资本主义社会有什么区别?
起草小组粱慧星和王利明等民法学专家辩解:第一、对合法财产一体承认、平等保护是物权法准则。其二、《物权法》是民事法律,不是宪法。没有写明国家财产神圣不可侵犯的理由:①宪法已规定,物权法没有必要重复;② 如果重复该规定,易引起误解。第三、贫富分化是社会本身问题,不是物权法问题。
正在物权法即将审议通过之际,不知是巧合还是刻意,“史上最牛的钉子户” (屋主杨威、吴苹夫妇)在重庆市九龙坡区适时出现,向为城建热点的拆迁与“钉子户”问题再度升温。各大媒体纷纷跟进,一场关于物权法与“钉子户”的争论就此展开。最牛钉子户用它的“大海中的一叶孤舟”筑就了一座公民私产的堡垒,实践了物权法中“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”的规定,捍卫了宪法“公民的合法的私有财产不受侵犯”的原则。
二、物权法的基本理论
(一) 物权与物权法
所谓物权是指自然人、法人直接支配不动产或者动产的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。物权是一种重要的财产权,与债权、知识产权等其他财产权不同,物权的客体主要是动产和不动产。不动产指土地以及建筑物等土地附着物;动产指不动产以外的物,包括能够为人力所控制的汽车、火车、飞机、轮船和电、气、光波、磁波等物。
物权法是规范民事财产关系的基本法律,调整因物的归属和利用而产生的民事关系,包括明确国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护。物权法的调整对象是物的归属关系以及对物的占有、利用而发生的财产关系。物权法是社会主义法律体系中重要的组成部分,是我国改革开放胜利成果的法律形式,特别对经济体制改革的胜利成果进行的法律确认。
物权法与财产权法在内涵和外延上不同。财产权法包括物权法、债权法、继承法和知识产权法等内容,财产分为有形财产和无形财产两种,“看不见、摸不着”的东西才上是难以确定其价值。有些无形财产简直就是无价之宝。
(二)物权法的指导思想、原则和意义
物权法的指导思想:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实科学发展观,坚持正确的政治方向,从我国的国情和实际出发,全面准确地体现社会主义基本经济制度;依据宪法和法律规定,对国家、集体和私人的物权给予平等保护;加大对国有财产的保护力度,防止国有财产流失;全面准确地体现现阶段党在农村的基本政策,维护农民利益;针对现实生活中迫切需要规范的问题,统筹协调各种利益关系,促进社会和谐。
物权法的基本原则。①物权法定原则:物权的种类及其内容由物权法和其他有关的法律规定。②物权公示公信原则:公示就是公开表示出来的意思。③物权优先于债权的原则。
制定物权法,意义重大。一是完善社会主义基本经济制度的需要;二是体现了国家鼓励、支持、引导非公有制经济发展的要求;三是实现宪法原则的需要; 四是维护群众物质财产利益的需要;五是构建社会主义和谐社会的需要。
物权法的作用是定分止争、促进社会和谐。商鞅说:“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也。夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也。”物权法从表面上看是保护物权,透过物权实际上是保护人权。物质资料是由人类控制的,只有先尊重和保障人权,才能更好地保护物权,不尊重人权就难以保护物权。
英国洛克有句名言:“没有个人物权的地方,就没有公正。” 物权和人权是公民两大基本权利。王利明提出:财产权与生命权、自由权一起,被称为公民的三大基本权利。物权法不仅仅是维护国家基本经济制度、保护人民群众财产权利的基本法,也是规范行政机关公权力、保障人民财产权利的一部重要民事法律。西方国家有一句格言,对私人住宅,“风可进,雨可进,国王的军队不可进”。
这就是著名的“波茨坦磨坊”故事。1866年10月13日,刚刚打赢奥地利的普鲁士国王威廉一世,在大批臣属的前呼后拥之下临幸他在波茨坦的行宫。然而,行宫前的一座破旧磨坊却让他大为扫兴,他想拆除,但磨坊却并不属于王室;他想赎买,奈何磨坊主死活不卖。暴怒的国王强令拆除,但被磨坊主诉至法庭。本来平民告国王已经是破天荒头一遭,但审理案件的三位法官毅然一致裁定:被告人因擅用王权,侵犯原告人由宪法规定的财产权利,触犯了《帝国宪法》第79条第6款;责成被告人威廉一世,在原址立即重建一座同样大小的磨坊,并赔偿原告人150元德国马克。波茨坦磨坊的故事被视为西方司法独立、民主法治的经典案例,后来成为法律院校的学生法制教育的基地。
物权制度是罗马人的创造,物权法体系则是德国人的智慧,经由日本人提供的桥梁,通过清末沈家本、伍廷芳等中国人的努力,最终来到了古老的北京。罗马法是奴隶制社会最完备的法律,对后世产生巨大影响,《法国民法典》和《德国民法典》都是参照罗马法而制定的。古罗马到处侵略扩张,成了地跨欧、亚、非三洲的大帝国(历时1100多年)。在奴隶制社会,古罗马人用军事统治世界;在中世纪,古罗马人用宗教统治世界;在资本主义社会,古罗马人用法律统治世界。公法与私法是大陆法系依古罗马法划分出来,宪法、行政法是公法,它体现国家统治阶级意志或者行政管理职能作用;民法、物权法是私法,它体现平等主体之间的老百姓意志。
三、物权法的创新规定
《物权法》分为总则(包括基本原则、物的变动、物权的保护);所有权;用益物权;担保物权和占有共五编、19章247条,约22000字。主要内容涉及:①关于坚持社会主义基本经济制度;②关于平等保护国家、集体和私人的物权;③关于国有财产的范围和保护问题,国家所有权的行使问题;④关于集体财产的土地承包经营权和宅基地使有权;⑤关于房屋等私有财产的法律保护问题;⑥关于征收补偿。
(一)平等保护
物权法是私法,本应以保护私有财产为主。保护私产是为了构建和谐社会。保护弱势群体和困难群众的利益,不能采取杀富济贫的办法,否则就会挫伤大家创造财富的积极性。市场经济是竞争经济,竞争的结果必然是优胜劣汰,改革就是要破除平均观念,肯定会出现贫富差异,但对穷人和富人的合法所得必须予以同等的法律保护。
自然人无论贫富、强弱,其财产都应该受到平等对待。对国家的财产和私人的财产实行平等保护,有助于完善我国平等竞争、优胜劣汰的市场环境。只有实行平等保护,才能坚持我国的基本经济制度。平等保护是对所有民事主体的一体保护,就是要保护每一个公民的财产,保护广大人民群众的根本利益。尤其是,这种财产不仅仅是看得见、摸得着的动产和不动产,还包括9亿农民所享有的承包经营权、宅基地使用权等财产权利。这些权利都应当受到物权法的平等保护。
(二)采光通风
《物权法》规定:建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物,噪声、光、电磁波辐射等有害物质。
(二) 车库绿地
《物权法》规定:建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。第74条规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要;建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定;占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有”。
(四)业主权利
 《物权法》规定:下列事项由业主共同决定:制定和修改业主大会议事规则;制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;选举业主委员会或者更换业主委员会成员;选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;改建、重建建筑物及其附属设施;有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
(五)征地补偿
  《物权法》规定:征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。物权法规定的征收补偿标准兼具“充分性”和“有效性”。特别是关于“征收个人住宅应当保障被征收人居住条件”的规定,说明在拆迁时除了依法应当给予被拆迁人充分补偿之外,还应当保证被拆迁人的居住条件不下降。
当前,征地、拆迁是引起群体性上访的主要原因。某些地方官员打着“公共利益”的旗号,进行非法拆迁并且不给予合理补偿,这就使得一些老百姓的利益受到侵害。在这种情况下,强调平等保护,实际上有利于维护穷人的利益。一段时间以来,拆迁后不能就地安置,被拆迁人在房地产开发的浪潮中,被迫离开城市中心而居住于城市边缘,从而造成了一部分人生活质量下降,甚至生计受到影响,人民群众对此很有意见,物权法的上述规定反映了民意,将来必将成为拆迁就地安置的重要法律依据。
(六)70年产权
  《物权法》第149条关于“住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期。非住宅建设用地使用权期限届满后的续期,依照法律规定办理。”住宅用地使用权期间届满后如何处理是许多住宅所有权人的一块心病。我国城市土地属于国家所有,但住宅的土地使用期限是70年。70年后如何处理并不明确。此次规定,住宅建设用地使用权的期间届满后自动续期。这就从根本上解决了住宅所有权人的担忧。但是,续期时,要不要交费,怎么交?有的认为,自动续期就无需办理任何手续,这当然更指的是无需另行交纳土地使用费。向私人再次收取土地出让金会引发许多问题,例如,新的土地出让金如何作价?如何保证每户私人住宅的所有权人均有二次土地出让金的支付能力?对于没有支付能力的人要不要没收住宅还是采取其他办法制裁等等,这些都是难以解决的。
(七) 农民权益
“三农”问题是重中之重,物权法能否保护好农民的土地利益是个大课题。《物权法》用了第十一章共11个条文的篇幅,规定了土地承包经营权这个独具特色的用益物权种类,肯定了这个具有独创性的物权,既不同于传统民法中的永佃权,也不同于其他国家中的用益权,是中国物权法的一个最具特色的用益物权。
宅基地使用权也是一个独具特色的农村土地权利。按照《物权法》规定,宅基地使用权是农村集体经济组织成员依法享有的对集体所有的土地占有和使用的权利,自主利用该土地建造住房及其附属设施的用益物权。这个权利仅存在于农村,是农民的权利,解决的是农民建筑住宅供其居住、生活的土地使用权问题,关系到农民的安居乐业、居有定所。因此,物权法第十三章也做了专章规定,使农民的这一权利得到保障。但城市居民不能到农村买地建房。
《物权法》规定的这些关于农村土地权利制度,以集体所有的土地所有权为基础,派生出的土地承包经营权、宅基地使用权和乡(镇)村建设用地使用权,再加上根据约定可以产生的地役权,构成了我国独特的农村土地权利体系。这种独具特色的农村不动产用益制度,产生于我国农村经济实践和社会现实,又通过法律化和制度化而固定于《物权法》,是保护农民权利的根本性法律制度


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白银市人民政府办公室关于印发白银市创建园林化单位、住宅小区实施办法的通知

甘肃省白银市人民政府办公室


市政办发〔2006〕113号


白银市人民政府办公室关于印发白银市创建园林化单位、住宅小区实施办法的通知

各县、区人民政府,市直各部门,各企事业单位,各民主党派,各人民团体,中央、省驻银各单位,驻银各部队:
《白银市创建园林化单位住宅小区实施办法(试行)》已经市政府常务会议通过,现印发你们,请认真贯彻执行。

二OO六年七月二十四日


白银市创建园林化单位住
宅小区实施办法(试行)

近年来,我市经济社会等各项事业快速发展,城市建设日新月异,改善城市生态环境、优化人居空间、提高生产生活质量、改善投资环境已成为城市建设的迫切要求,为了实现城市人居环境优美、人与自然和谐,形成政府引导、全民参与,依靠全社会力量共同兴办绿化、美化事业的良好氛围,充分调动各方面的积极性,特制定《白银市创建园林化单位、住宅小区实施办法》。
第一条 参与创建的主体
白银市驻地的部队、机关、学校、人民团体、企事业单位(包括中央、省驻银有关单位)、住宅小区,凡有条件者都必须参加园林化单位、住宅小区的创建活动。
第二条 园林化单位、住宅小区标准
一、正确贯彻执行党和国家有关城市建设、园林绿化的方针政策,认真制定单位及住宅小区绿化规划,规划绿地率达到规定指标。工业企业、交通枢纽、仓储、商业中心等绿地率不低于20%;产生有害气体及污染物的工厂应根据国家标准设立不少于50米的防护林带,其绿地率不低于30%;机关团体、居住小区绿地率不低于30%;学校、医院、休疗养所、公共文化活动场所、部队等单位的绿地率不低于35%。
二、绿地规划紧密结合单位实际,布局合理,与周围环境协调自然。绿地内乔、灌、花、草比例适当,一般为1:3:1:5,落叶乔木与常青乔木比例一般为3:1。
三、以植物造景为主,建筑、道路以外能够绿化的地方全部绿化,地面均为草坪、草花或其它地被植物覆盖,积极发展垂直绿化,建设屋顶花园,有较高的生态环境效益。
四、庭院整洁,花木茂盛,设施完好,很少发生因管理不善而造成的破坏和损失。
五、领导重视,有绿化专职人员,能够运用先进科学技术,贯彻少花钱多办事的原则,经济效益较高。
六、养护管理应达到如下要求:
1、树木生长旺盛,树形美观,无死株、枯株,行道树无缺株现象。
2、绿篱生长旺盛,修剪整齐,无死株、枯株,缺株现象。
3、花坛图案新颖,造型美观,色彩协调,整体观赏效果好,能够保持春、夏、秋三季有花。
4、草坪叶色正常,坪面平整,修剪高度5—8cm,斑秃、枯黄率在5%以下。
5、树木、花草病虫危害率在5%以下。
6、绿地杂草率在5%以下,无污物、杂物。
7、水面无明显漂浮物、杂物,水质清洁。
8、无人为损坏花草树木及园林设施现象。
9、园林设施完好无损。
10、新植苗木成活率乔木达到90%以上,常青树80%以上,花灌木85%以上,绿篱85%以上;栽植五年以上树木保存率达95%以上。
第三条 园林化单位、住宅小区评选办法
全市评选工作由市园林行政主管部门负责组织指导,各县区城建部门负责制订本县区园林化单位、住宅小区的建设规划和初评工作,并上报市园林行政主管部门备案。评选采用综合与定量相结合的办法,具体指标为:
一、贯彻执行绿化方针政策 5分
二、绿地率   10分
三、规划布局    10分
四、草坪、草花及其它地被植物 10分
五、养护管理及园艺水平 25分
六、成活率 10分
七、保存率 10分
八、生态环境效益 10分
九、绿化新技术运用              5分
十、其它(包括环境卫生、亮化、园林设施建设等)5分

第四条 创建程序
园林化单位、住宅小区创建实行主体申报制度,程序如下:
一、申报条件
主体申报必须具备以下条件:提出创建园林化单位、住宅小区实施方案和工作计划,并按计划实施一年(包括一年)以上;对照“园林化单位、住宅小区标准”组织自检,认为已达到园林化单位、住宅小区标准的。
二、申报材料
申报主体提供单位、住宅小区概况、环境、各种公用设施状况的情况说明,创建园林化单位、住宅小区的实施方案和工作计划以及创建园林化单位、住宅小区情况的汇报。
三、申报时间
园林化单位、住宅小区评选每两年开展一次,申报时间为每年年初,由申报主体向市园林绿化行政主管部门提出申请,市园林绿化行政主管部门在接到申请后,会同有关部门对申报主体提供的申报材料进行初审,如符合要求,列为创建单位,并于当年九月底进行初评,第二年九月底再组织有关专家进行实地检查、验收,并严格按照“园林化单位、住宅小区标准和评选办法”进行考核、打分评选并确定。
四、命名表彰
凡经考核评选总分达到90分以上的单位、住宅小区,由市园林绿化行政主管部门提请市政府命名为“白银市园林化单位”、“白银市园林化住宅小区”。为了激励有条件的单位、住宅小区加快园林绿化步伐,从我做起、从现在做起,园林化单位、住宅小区的命名只限于从本办法下发之日起开始创建的单位或住宅小区,此前已经建成的暂不命名。凡参与创建的单位和住宅小区,卫生方面必须达到我市创建国家卫生城市的各项指标要求,住宅小区必须要有规范的的物业管理机构,否则,不能命名为园林化单位或住宅小区。获得“白银市园林化单位”、“白银市园林化住宅小区”称号的,由市政府一次性给予5000元奖励,并颁发奖牌和荣誉证书。凡条件已经成熟,但不主动参与创建的单位或住宅小区,将按照林业部有关园林绿化费用定额标准,按照每年120元/m2征收绿化费用,交由市园林绿化行政主管部门代为绿化。
五、复查管理
由市园林绿化行政主管部门对已命名为“白银市园林化单位”、“白银市园林化住宅小区”的单位和住宅小区实行动态管理,每两年复查一次,复查合格的,保留其称号,不合格的,给予警告,并限期整改,整改仍不合格的,提请市政府撤销其“白银市园林化单位”、“白银市园林化住宅小区”称号,并通报批评。
创建园林化单位、住宅小区是加快城镇化进程,全面推动经济发展、社会进步,促进两个文明建设,造福子孙后代的民心工程。各单位要因地制宜,讲求实效,量力而行,扎实工作,通过开展创建园林化单位、住宅小区活动,全面提高我市园林绿化水平,改善城市生态环境,促进城市可持续发展。

附:白银市园林化单位(住宅小区)申报表







白银市园林化单位(住宅小区)

申 报 表






申报单位(住宅小区)



白银市园林化单位(住宅小区)申报表

申报单位(住宅小区)
主要指标 总占地面积
绿地面积
植物数量
绿地率
成活率
保存率
是否运用绿化新技术
实施起始时间
概况、创建情况说明

县区城建部门初审意见







年  月  日
市园林绿化行政主管部门审批意见








年  月  日


《政府采购协议》与中国政府采购

【内容提要】本文通过对政府采购,《政府采购协议》以及中国政府采购现状的简要介绍,提出了我国应该对于《政府采购协议》采取一种积极的态度,完善我国的政府采购制度,在合适的时机加入《政府采购协议》。
【作者】 潘江, 外交学院, 北京, 100037
【关键词】 政府采购 《政府采购协议》 WTO
【ABSTRACT】This article propose that our government should have an active attitude towards world trade organization agreement on government procurement and perfect our public procurement system, and even enter into world trade organization agreement on government procurement at a proper time through the brief introduction about world trade organization agreement on government procurement and the present condition of Chinese public procurement.
【AUTHOR】Pan Jiang , Foreign Affairs College, Beijing, 100037
【KEY WORDS】Public procurement, Government Procurement, WTO, world trade organization agreement on government procurement

政府采购的定义和特征
政府采购(Government Procurement), 也称公共采购(Public Procurement),是指公共部门为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要,在财政的监督下,以法定的方式、方法和程序(按国际规定一般应以竞争性招标采购为主要方式),利用国家财政性资金和政府借款,从市场上为政府部门或所属公共部门购买商品、工程及服务的行为。
通过比较世界贸易组织的《政府采购协议》(The Agreement on Public Procurement),联合国贸易法委员会(UNCITRAL)的《货物、工程和服务采购示范法》和还有欧盟(EU)《政府采购指令》(Purchasing Directives ),概括而言,政府采购应该有以下特征。
1. 采购主体具有特定性。政府采购的主体,也被称作政府采购的实体,指的是依靠国家财政资金运作的政府机关,事业单位和社会团体以及公共事业机构等。世界贸易组织《政府采购协议》(The Agreement on Public Procurement)中规定:采购实体为一国政府部门、机构或它们的代理机构。各国在加入《政府采购协议》时应该提交一份采购实体清单,归入《政府采购协议》的附录1中 。只有列入清单的实体才受《政府采购协议》约束,名单以外的其他政府部门的采购和地方政府的采购则不受约束。
2. 采购对象具有广泛性。采购的对象并不局限于货物,还有工程和服务,货物又包括有形产品和无形产品,标准产品和非标准产品,既有军用品又有民用品。
3. 资金来源具有公共性。政府采购的资金来源为财政拨款和需要由财政偿还的公共借款,这些资金其实都是最终来源于纳税人的和政府公共服务借款。
4. 采购活动具有非商业性。这一点所强调的是政府机关或者代理机构所为的采购不是以赢利为目的,也不是为了转卖,而是作为政府部门的最终消费或者向社会提供公共服务。
5. 采购过程有一定规范性。政府采购所包括的不仅仅是具体的采购过程,而且是采购政策,采购程序,采购过程以及采购管理的总称。而且在采购过程中也要遵循一定的规则,并不是简单的一手交钱,一手交货。要根据有关的采购法规,根据不同的采购规模,采购对象,采购时间的要求,采取不同的采购方式和采购程序,使每项采购活动都要规范运作,体现公开,公平,透明的原则。
政府采购已经有200年历史,而且影响力越来越大,因为,政府作为购买者,无疑是国内最大的购买者,它的购买力巨大。一般情况下,政府采购金额占一个国家国内生产总值(GDP)的10%以上,美国则占到25%,韩国的政府采购制度规定,商品采购超过5000万韩元,中央和地方超过20亿韩元的特大型投资采购项目,由国家供应局集中采购;在加拿大,政府部门采购只要超过5000加元,就必须由采购中心集中采购。因此它对社会经济影响很大。 而且,这一发展趋势还在继续,政府采购越来越多的影响着世界贸易。
世界贸易组织《政府采购协议》历史和内容介绍
政府采购制度国际化的趋势得形成是伴随着国际贸易一体化的进程而来的,然而却落后于这一进程,在1946年起草关贸总协定的时候,当时政府采购的规模及市场份额都很小,对国际贸易的影响不明显,所以关贸总协定中将政府采购作为例外,排除在总协定的约束范围之内。在关贸总协定第3条第1款规定:“国内税和其他国内消费,影响产品的国内销售,运输,分配或使用的法令,条例和规定,以及对产品的混合,加工或使用须符合特定数量或比例要求的国内数量限制条例,在对进口国或本国产品实施时,不应对国内生产提供保护”,同时第5条也规定不允许“直接或者间接地要求产品的特定数量或比例必须由国内来源供应”。在国民待遇总协定第3条第4款也明确规定:“一缔约国领土的产品输入到另一缔约国领土时,在关于产品的国内销售,推销,购买,运输,分配或使用的全部法令,条例或规定方面所享有的待遇,应不低于相同的本国产品所享受的待遇。”但是,第3条第8款(a)又规定,“本条的规定不适用于有关的政府机构采购的法律,规章或细则,凡其购买产品为政府的目的而不是为了商业性再销售或者为了生产作商业销售的货物者。” 同时还指出“本条例规定也不防碍对国内生产者给以特殊的补贴,包括从按本条例规定征收国内税费所得的收入中以及通过政府购买本国新产品的办法,向国内生产者给予补贴。可见,在关贸总协定成立之处,对于政府采购的作用估计不足,从而使各国政府有机会利用政府采购活动实行歧视的做法。但是随着国际贸易的发展,政府采购的规模不断增加,特别是进入80年代,不论是发达国家还是发展中国家,政府都成为了国际贸易中货物或服务的最大买主。歧视性的政府采购日益成为了国际贸易的一个严重障碍。经过长期的谈判,东京回合谈判于1979年4月12日,在日内瓦签定了《政府采购协议》,并于1981年1月1日起对于已经接受或加入该协议的各国生效。在1988年,又一次对协议进行了修改。 最终,在1993年12月,缔约国在乌拉圭回合上就新的《政府采购协议》达成了基本意向,由世贸组织成员方或《GATT》1947的缔约方自愿参加。在1996年新的《政府采购协议》生效,截止1996年12月签署成员有:加拿大、法国、德国、意大利、荷兰、比利时、卢森堡、英国、爱尔兰、丹麦、希腊、西班牙、葡萄牙、奥地利、瑞典、芬兰、以色列、日本、韩国、阿鲁巴岛、挪威、新加坡、瑞士、美国、香港。迄今为止,GPA有27个成员方和21个观察方。 《政府采购协议》未被纳入世贸组织的货物贸易的多边协议体系当中,而被称之为复边贸易协议(Plurilateral Trade Agreements),“复边”(plurilateral) 指的是并非全部成员都参加的“小多边”协议而言。 复边贸易协议(Plurilateral Trade Agreements)与多边贸易协议(Multilateral Agreements)不同,对于多边协议,申请加入世贸组织就必须要全盘接受,但是,对于复边贸易协议而言,是否接受,并不是成为世贸组织必要前提条件。这些复边贸易协议是作为世贸组织最终文本的附件出现的,只是在签字的国家和地区之间生效。这样的复边协议共有4个,包括《政府采购协议》,《民用航空器贸易协议》(Agreements on Trade in Civil Aircrafts),《奶制品国际协议》(Agreements on International Diary Products),《牛肉国际协议》(Agreements on International Bovine Meat Products) 经过一段时间,后两个协议都先后失效,而只有前两个协议得以保存。
《政府采购协议》第一部分是序言和正文。序言表明了各缔约方缔结《政府采购协定》的原由及该协定拟达到的目标:正文部分由24个条款组成,分别从该协定的适用范围、国民待遇和非歧视待遇、限制竞争的方式、招标决标程序和防止歧视的其他措施等五个方面作了规定。
  第二部分是各缔约方承诺开放的政府采购市场的清单、发布政府采购信息刊物的清单等5个附属文件。在基本原则上主要强调两点:一是非歧视,一是透明化。
  非歧视原则是贸易法一项基本原则,其基本精神贯穿于整个世贸组织确立的法律框架。非歧视原则包括两个方面:最惠国待遇和国民待遇。在《政府采购协议》中,最惠国待遇禁止在外国供应商之间实行歧视;国民待遇禁止在外国与本国供应商之间实行歧视。协议第3条规定:“关于本协议包括的有关政府采购的一切法律、规则、程序和措施,各缔约方应立即无条件地向来自另一缔约方海关辖区(包括自由区)的产品和供应者提供不低于:(a)向国内产品供应者提供的待遇;(b)向任一其它缔约方的产品和供应者所提供的待遇。
《政府采购协议》确立的另一重要原则是透明化原则。这主要体现在对于招标过程的规定。该协议序言中明确提到,缔约各方期望提高政府采购法规、程序与做法的透明化。协议第9条要求, 采购实体在采用公开招标和选择性招标进行采购时,对受协议约束的货物或服务采购都应在指定刊物上发布招标或邀请提交供应商资格的公告。公告中应包括采购方式、采购性质和数量、交货时间、经济和技术要求、付款数额和条件等基本信息,并注明拟购项目适用协议。公告的语言须为世贸组织官方语言(英语、法语、西班牙语)之一。拟购通知的内容应详尽并涵盖采购方式、采购性质和数量、交货日期、经济和技术要求、付款数额和方式等内容,以确保透明化。
同时,在《政府采购协议》中还规定了对发展中国家优惠的原则,这也是考虑到发展中国家的经济,社会条件,所以缔约方应该向发展中国家,尤其是特别不发达国家给予优惠待遇,以照顾其发展,资金和贸易的要求。在《政府采购协议》中第5条就对发展中国家的特殊与差别待遇进行了规定,提到了议定的例外和技术援助等,一发展中国家可同在本协议下参加谈判的其他方商谈确定彼此可接受的作为适用国民待遇原则的例外实体,产品和服务清单,但要考虑到每一实体,产品或服务的特定情况。 这也就为发展中国家的加入开辟了一条更宽广的道路,发展中国家可以根据自己国家的特点,与其他参加方进行谈判,从而,找到本国最佳的结合点,即最能够促进本国的发展,同时又相对减少对国家民族产业的冲击。同时,第5条关于发展中国家的特殊与差别待遇还规定了对发展中国家的技术援助,“每一发达缔约方应在发展中缔约方提出请求时向发展中缔约方提供它们认为合适的一切技术援助,以解决这些国家在政府采购领域遇到的问题。这也体现对于发展中缔约方确实给予了区别待遇。
而且,《政府采购协议》争端解决机制做了比较明确的规定,第20条,规定了质疑程序,要求当一方供应商对违反协议的情况提出质疑,缔约方要鼓励供应商通过与采购实体进行磋商来解决质疑。对于质疑,缔约方应该保证有一套“非歧视的,及时,透明且有效的程序”使供应商可以提出质疑。 在22条,又规定了磋商和争端解决。一个缔约方认为自己享有的利益受到损害或者认为另外一方缔约方的未履行协议的义务使协议的目的受损,可以向另外一方提出书面陈述和建议,同时应该通知争端解决机构(DSB)。争端解决机构可以建立专家组,采纳专家组和上诉机构的报告,对次争端提出建议或者做出裁决,监督建议和裁决的执行,并授中止协议项下的减让和和其它义务或当不可能撤消与协议相抵触的措施时,授权进行有关补偿问题的磋商。 而且,协议对于争端解决的整个程序规定了比较详细的时间限制,从而,保证了争端解决的进行。
中国政府采购的现状及我国对策
中国政府采购现状
我国政府采购工作试点始于1995年,1995年上海市财政局首先开始进行采购试点,取得了很好的社会效益和经济效益。2000年起在全国铺开 。自1998年扩大试点以来,我国政府采购市场的“蛋糕”急速增大。1998年政府采购规模为 31亿元,1999年为130亿元,2000年为328亿元, 今年则争取比去年翻番。政府采购的范围也由单纯的货物类扩大到工程类和服务类。货物采购由车辆、计算机设备、医疗设备等标准商品逐步扩大到电梯、取暖用煤、建材等非标准商品。工程采购项目由办公楼建造、房屋装修维修扩大到道路修建、市政设施等大型建设项目。服务项目由会议接待、车辆加油扩大到网络开发、项目设计等技术含量较高的领域。
2000年,全国政府采购汽车39582辆,其中小汽车19162辆;采购计算机 212399台,两项采购金额合计约占年政府采购总规模的20%。而工程采购所占比重还比较低,但从另外的角度来看,这也预示着政府采购市场有非常大的增长潜力,各行各业的企业都有机会在政府采购这个大市场中争得一席之地。
而且,从实践上和制度建设来看,我国也初步的具备了进行大规模的政府采购的条件。1.各地普遍设立了政府采购机构,1998年,国务院根据建立政府采购制度的需要和国际惯例,明确财政部为政府采购的主管部门,履行拟订和执行政府采购政策的职能。随后,地方各级人民政府也相继在财政部门设立或明确了政府采购管理机构,负责制定政府采购政策,监督管理政府采购活动。到2000年,各地政府采购机构建设已基本完成,绝大多数地方政府设立了政府采购管理机构和执行机构。这就为我国政府采购工作提供了组织保证。而且政府采购规模日益壮大。2.政府采购制度框架初步确立。财政部继1999年颁布《政府采购管理暂行办法》后,又陆续颁布了有关招标投标管理、合同监督、品目分类、信息公告管理、运行规程、政府采购资金财政直接拨付、中央单位政府采购管理等一系列规章制度。与此同时,全国大部分地区也制定了相应的实施办法,为依法开展政府采购工作提供了制度保障。3.从目前的现状来看,政府采购的运营效率也在不断提升。4.各地政府采购部门建立了市场调查和信息处理系统、招标投标和专家评审系统,很多地区都建立了地方政府采购网站,实现了网上招标投标。
而且,在这几年当中,因为有国家进行政府采购,根据国际上通行的政府采购成本降低的标准10%--15%计算,中国在这几年当中,为国家节余大笔资金。同时,通过政府采购,有效的控制了中国的政治生活中的难点---贪污腐败。在制度上,各省市已经初步建立自己的采购机构,采购规章等。这都说明我国政府采购虽然出现较晚,但是发展非常迅速。
从以上数据,我们能够看到我国政府采购已经有了长足的发展,而且取得了交好的成效,但是我国的政府采购还是有很大的发展空间,从财政部国库司政府采购处获悉,根据全国30个地区和中央单位上报的统计数,2000年全国政府采购金额328亿元,节约资金52.5亿元;其中,预算资金节约25.7亿元,节约率为11.6% 。但是国际上通行的政府采购的规模为国内生产总值的10%到15%,我国2000年的国内生产总值约为一万亿美元 ,据此计算,中国的政府采购规模大概应在1万亿人民币,而我国2000年的政府采购总额只是328亿元。而且,我国的政府采购发展时间较短,制度很不健全,可以说是任重道远。
虽然我国没有明确开放政府采购市场,但由于国际金融组织贷款的采购必须按照国际规则,实行国际竞争招标,事实上部分政府采购市场已经开放.例如,1997年财政年度我国实际使用国际金融组织贷款为16.31亿美元,这就意味着使用这些贷款的采购就要再国际市场上进行公开的招标.另外,我国政府在办公用品、公务用车等消费领域早已购买外国商品,政府拨款的公共设施建设中所需的一部分先进设备也是从国际市场上采购的。并且1996年我国政府向亚太经济合作组织提交的单边行动计划中,明确了我国最迟于2020年与亚太经济合作组织的成员对等开放政府采购市场。中国的政府采购正在一步步向国际市场靠拢,同时我们也应该逐渐适应国际市场的规范。
中国应该怎样面对《政府采购协议》
对于《政府采购协议》,我在前文当中已经有所叙述,对于这一世贸组织的诸边协议,我们应该怎样面对,是我们在加入世贸组织之后必须要考虑的问题。有的学者强调加入世贸组织就必然要加入《政府采购协议》,认为这是我国政府的必由之路,其实这是一种错误的认识,作为诸边协议,世贸组织的参加国或地区不一定要加入,这一协议也只是对于参加方有效。所以,虽然我们要加入世贸组织,但是并不是我们必须要加入《政府采购协议》,探讨我们怎样面对《政府采购协议》就有其必要性。
加入《政府采购协议》就意味着在这些国家之间要互相开放政府采购市场,作为《GATT》的最惠国待遇和国民待遇的例外的政府采购就不能够再成为政府用来保护民族产业和本国企业的方式,虽然同时成员方也获得了进入其他国家的政府采购市场的机会,但这也不能够排除其他国家的企业以相同的条件投标,或者获得项目,如果没有很强的经济实力,在这一看似平等的对等开放中,就会有国家吃亏了。发达国家加入的目的还是来争夺第三世界国家的市场。
但是,从协议的要求来看,《政府采购协议》的贸易自由化的要求还不是很高,各国政府可以自主地决定相关领域的开放程序,加入之后,将有利于一些优势产业发展的国际化。本国政府对《政府采购协议》的义务的控制性主要表明为:第一,只有本国政府列入附件1的政府采购实体进行的采购才承担相应的市场开放的义务;第二,对于次中央政府的采购,成员方可以严格按照互惠原则协商确定彼此开放的领域;第三,不实行最惠国待遇原则,相应的对外开放领域只取决于两国政府的双边谈判,本国可以有选择地决定对相关国家开放比较优势的产业领域;第四,《政府采购协议》第23条规定了涉及国家安全和公共利益方面的例外,来限制《政府采购协议》适用,从而维护成员方的国家主权。然而,究竟什么是国家安全和公共利益,该协议并没有明确的说明,这实际上为各成员方回避相关义务提供了一个口袋条款;第五,该协定对于发展中国家规定了相应的优惠措施。同时第5条规定了可以允许成员方相互协商来排除适用于国民待遇的规定;第16条规定了可以有条件地使用贸易补偿。
同时,协议的适用范围越来越大,程序也越来越严格和科学,《政府采购协议》自身的多边化亦是大势所趋。在东京回合形成的1979年协议中,其适用范围只适用于货物采购。1987年修改时,虽未将服务采购纳入到协议的适用范围中来,但是在门槛金额上从15万特别提款权降到13万特别提款权,并把租赁合同纳入进来。同时对协议其他方面的修改包括:增加了不得基于与外国的所属关系和外国所有权比例的程度而在当地建立的供应商之间实行差别待遇,不得基于被提供的产品或服务生产国别而歧视在当地建立的供应商的规定;完善了招投标程序;改善了合同授予后的信息披露机制,要求采购实体在指定出版物上公布合同授予的公告。乌拉圭回合形成的新协议则在适用范围上又取得了突破性进展:将采购标的从货物扩展至货物和服务(包含工程服务);将采购实体的范围从中央政府实体扩展至次中央政府实体和公用企业。此外,新协议在招投标程序、补偿交易的禁止以及救济程序和争端解决程序方面也更加严谨。
并且,从实践来看,我国经过将近6年的政府采购试点以及推广,已经积累了一定的经验,初步建立了政府采购的相关制度。我国的行业,企业在经过改革开放的20多年的发展和磨练,一部分企业已经具备了在国际市场竞争的实力。
综上所述,我认为加入《政府采购协议》有益而无害,但是,我们应该选择加入的时机,在未作好充分的准备之前,不能够匆忙加入,那样给国内市场带来的冲击将会非常大,而且,作为对国内企业以及工业保护的很有效的措施的作用也将不会再有。因此,我建议,中国再加入世贸组织之后,并不急于签署《政府采购协议》,而应该抓紧时间,完善自身,在法律,经济,社会制度等方面作好准备。也就是需要一个过渡期。大约十年左右,根据《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》的规定,到2010年我国的国内生产总值和民族产业的发展程度将初步具备开放政府采购市场的条件。
而且这些现在已经加入《政府采购协议》的国家的民族产业在政府指导和扶持下以及市场竞争中得到长足发展,具备了参与国际竞争的能力。中国在加入之前也应该考虑这些因素,从而确时机是否成熟,主要要考虑中国的经济发展状况,以及与政府采购关联度大的产业的发育状况,其他国家在与我国谈判中所给予的市场准入承诺和能给我国带来的好处。从现阶段来看,我国的各产业生产力水平都不高,很难与发达国家抗衡,我国农业生产更是效率低下,很明显,现在加入《政府采购协议》肯定是不合适的。
我国政府采购的对策
但是,我国应该充分利用加入《政府采购协议》之前的几年时间,做好以下几个方面的准备工作:
1. 完善我国关于政府采购的立法,明确我国政府采购制度的目标和原则。我国的立法工作已经正在进行当中,在2001年10月22日,政府采购法草案首次提请今天开幕的九届全国人大常委会第24次会议审议。 预计明年能够实施。我国抓紧时间进行国内立法是有道理的,几乎所有的国家都用政府采购来保护国内产业,比如美国有《购买美国产品法》(Buy American Goods Act),和《联邦采购法》等一系列法律、法规,其中《购买美国产品法》规定联邦政府在进行物资采购和公共建设项目时,必须承担购买美国制造产品的义务。虽然这一法律对世贸组织《政府采购协议》签字国的限制已大大减少,但对未加入《政府采购协议》的国家仍然适用,从而使美国的国内工业得到了有效的保护和支持。对于这一做法,我们国家可以借鉴。
在立法过程中,我们还要注意不能只从实现国家利益---节约财政资金,提高资金的有效利用率,还要注意保证所有供应商获得政府定单平等机会。应该坚持公开、公平、公正和充分竞争的原则,把政府采购作为国家调控宏观经济的重要手段,利用政府采购,促进经济结构的改善,促进政府职能的转变,推进政治体制改革的进程。
2.我国政府采购市场的开放应该循序渐进,这样才是符合我国国情的做法。这也是各国的通常做法,美国只将50个州中的37个列在协议的适用范围内,而且这37个州也没有将所有机构都包括进去;奥地利的供水、港口部门的采购市场不对加拿大和美国的供应商开放。泰国法律规定,如本国产品符合国家标准,只要价格不高于其他国家产品的10%则优先购买本国产品等等。我国也应该对于不同的部门,不同的行业和不同的产品分别有所区别的列入承诺清单。对于我国的已经有所发展,并且有一定规模的,有一定竞争力的行业,可以先行开放。而且,门槛价的选择。按照国际惯例,在加入世贸组织的政府采购协议谈判中,门槛价的标准可随不同层次的政府和不同的采购实体而有所不同。我们应该认真研究、比较国外的做法,以争取最符合和最有利于我国实际情况的结果。
3.在政府采购中争取达到公开,公平,透明的目标。政府采购的方法一般可以分为以下几类:公开招标;选择性招标;谈判采购;征询建议;两阶段招标;询价采购;单一渠道采购共七类。公开招标为政府采购的首选方法;国际规范要求对公开招标以外的每种方法的采用必须符合其适用环境,并通过主管部门的批准,采购机构需要做出书面报告,并对使用该方法做出详细说明。同时,应该大力发展我国的网络采购,据新华网北京10月23日电讯,德国联邦内政部宣布,未来联邦政府部门所需的商品或服务将全部通过网络招标采购。预计明年初政府将举办第一次网络招标。出台网络采购的具体政策,将网络采购写入《政府采购法》,并且尽快公布技术方案和网站竞价采购平台 使企业按照政府需求的标准进行信息化与采购网站信息沟通,加快政府网络采购平台的建设。我国也应该把网络采购写入《政府采购法》,保证将来的政府采购有法可依。
后 记
在现在加入《政府采购协议》的国家中,基本都是发达国家,称之为“富人俱乐部”。而发展中国家很少加入,这并不是偶然现象,这是因为各缔约方在签署条约时,总是考虑的自己国家的实力和利益。发展中国家如果在没有考虑自己国家的实力的前提下而贸然加入这一协议,只能是自己敞开大门,没有了任何防备,而同时又不能从别人敞开的大门中获得任何利益。所以我们对于加入《政府采购协议》的决议做出要更加慎重,但是向国外开放我国政府采购市场是进一步与国际融合的必然结果,是促进我国企业进益改善自身,增强自身的竞争力很好的方法。但是我国还是应该进一步完善我国的政府采购制度,同时要建立我国自己的《政府采购法》,在统一完善的法律体制下使政府采购正确发展,并且,也应该给我国的企业提供更多的机会进入国际市场,使其能够在与国外企业的竞争中锻炼自己,迅速成长起来。我国也要利用这段时间作为过渡期,在法律允许的条件下,保护我国国内产业,使其在这段时间能够在相对稳定的外部环境下,对于国内的中小企业和民族产业给予保护。我国政府在经过准备之后,肯定能够在国际市场发挥自己的作用。