论商品房买卖合同司法解释第十八条之不足/于晨宏

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:57:39   浏览:8836   来源:法律资料网
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论商品房买卖合同司法解释第十八条之不足

最高人民法院在2003年4月28日颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》,并于当年6月1日开始实施。该司法解释的颁布,给法院系统及仲裁委审理商品房买卖合同纠纷案件有了更为准确的法律依据,在司法界引起了高度的重视,且好评如潮。但是在司法实践中,笔者认为,该司法解释除了解释本身适用范围较窄之外,部分条文也存在法理上的不足,现仅就该司法解释的第十八条的不足之处分析一二。
一、司法解释的不足之处
该司法解释的第十八条的内容如下:
由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:
(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;
(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;
(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
笔者所认为该条的不足之处不在于逾期办证损失或者违约金计算方法,而是对于由于出卖人的原因的界定在此是不清楚的,该条文没有明确指出开发商的原因是否包含除开发商法定协助义务未履行之外的其他与开发商有关的原因,故此在司法实践中极易引起不同的理解。
二、协助义务与代理义务的差别
根据国务院1998年《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定,商品房的买受人应当在法定的期限内办理土地使用权证书和房屋所有权证书(预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内办理;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内办理),作为开发商的出卖人仅承担协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件的义务,根据此条的规定,开发商出卖商品房,如不履行协助买受人办理产权证的义务,应当承担违约责任。
本条规定在开发商与买受人就商品房办理产权证书没有任何的特殊约定,同时也没有收取办理产权证书税费的行为时,出卖人与买受人的关系及双方的权利和义务都是比较清楚的,但在商品房买卖实践中,存在为数不少的由商品房的开发商负责办理产权证书,且在双方签订的商品房买卖合同中约定了办理房产证的程序、方式,在这种情况下,如果出现逾期办证的情况,引用该司法解释时就需要慎重,否则会出现法理上的错误。
首先,如果开发商与买受人约定由开发商代为办理产权证书,那么办证责任应当由开发商承担,此时开发商的义务就包含两个方面,一个是法定的协助义务,另一个是约定的代理办证义务,这两个义务在法律上是不同的,具体的不同点在于协助义务属于法定义务,不具有时效的限制,同时无须买受人的请求,其应当按照法规的规定予以实施,但是约定的代理办证义务是一种合同法上委托代理关系,一种纯粹的合同约定义务,该义务是一种基于请求权存在的债权义务,受到时效的限制。
其次,在商品房买卖中,开发商的法定的协助义务根据相关规定是较为明确的,根据建设部《城市房地产转让管理规定》中第七条规定,出卖人承担与签订房地产买卖书面合同、会同买受人在合同签订后30天内办理合同备案手续的义务,同时按照建设部《城市房屋权属登记管理办法》的规定出卖人还有一项提供办理权属登记的部分资料的义务,该资料主要包含用地证明文件或者土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证或销售许可证及房屋竣工验收资料、楼宇测绘报告、完税证明、购房发票及购房证明书等等。当然,开发商代理买受人办理产权证书在法律上是没有限制性规定的,该合同约定只是合同当事人的意思自治。
第三,由于开发商办证不能基于的原因存在多种类型,故此可能使得商品房买卖合同纠纷中逾期办证违约金支付依据的差别。开发商不承担法定的协助办证义务,应当按照司法解释第十八条的规定,承担逾期办证违约金,这毫无疑问,但是如果开发商履行了协助义务,但是其作为代理人身份不积极履行或者客观上存在履行障碍,能否按照该条文承担逾期办证违约金呢,笔者以为应进行区分,毕竟代为办证义务是基于合同产生的义务,而且该义务是基于开发商与买受人就房产证办理在买卖合同中签订的委托代理条款而赋予开发商的一项义务,这与法定义务是根本不同的。当然在实践中,开发商代为办证迟延,肯定也会使买受人存在损失,但是该损失如何界定,只能依据合同法关于委托合同的规定予以测算,而不能按照商品房买卖司法解释第十八条计算,即使是按照合同法关于委托合同的规定或者合同约定计算出的损失数额是一致的。
第四,如果由于买受人不支付代理办证的对价或者由于不可抗力的因素使得其在履行了协助义务后,无法履行其代理办证的义务,双方之间的代为办证的代理合同应自然解除,开发商也不应承担违约责任,但是其协助办证义务不应受到任何的影响,无论是开发商的协助义务已经在履行中还是已经履行完毕。
三、代理义务履行迟延的责任及损失计算
实践中,关于代为办证的问题是十分常见的,主要原因是开发商为了更多的占用买受人的资金,用于进一步投资或者经营,按照有关规定,房屋产权证书所需要的税费最低不少于房价款的3.5%,主要包含契税和维修基金。一般情况下,开发商即使代为办证也应在房屋经过验收,办理楼盘的大证时,方可向买受人收取办证?费,但是多数开发商在签订预售合同时就想买受人受了全部税费。故此对于买受人来说,从合同签订时起至法定应该可以办理产权证书时间止,开发商无偿使用该部分资金,买受人的损失应当界定为银行同期贷款利率产生的损失,而从法定应该可以办理产权证书时间起至开发商履行代理办证义务止,买受人的损失界定为按照逾期银行贷款利率计算,基数为收取的全部税费和买受人已付房款总额,该结果更为准确。
当然如果开发商与买受人就代理办证义务迟延履行约定了其他的内容,那么应该依据双方的协议约定计算损失数额。
四、司法实践中的举证责任分配
在司法实践中,笔者认为,应将逾期办证原因查明的举证责任归属开发商更为准确,原因是,开发商在商品房买卖中与买受人信息严重的不对称,对于房屋、楼盘的具体情况,开发流程,验收办证程序等是不清楚的,如果出现了逾期办证的情况,具体是协助义务的不履行,还是代理义务的不履行,买受人是无法查清的,根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条及第七十五条的规定,由于开发商在产权证书办理过程信息优势地位,同时协助义务履行的有关资料、证明均由开发商持有,如其不交付有关部门或者司法部门,查清该问题是极其困难的,故此应由其承担举证责任。

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关于发布《中央国债登记结算有限责任公司债券买断式回购交易结算业务操作细则》的通知

中央国债登记结算有限责任公司


中债字[2006]167号


关于发布《中央国债登记结算有限责任公司债券买断式回购交易结算业务操作细则》的通知

各结算成员:
为规范债券买断式回购交易结算业务行为,维护买断式回购参与者合法权益,我公司制定了《中央国债登记结算有限责任公司债券买断式回购交易结算业务操作细则》(见附件),现予发布,自发布之日起实施。原《债券买断式回购交易结算业务暂行细则》同时废止。
二OO六年十月二十五日



中央国债登记结算有限责任公司债券买断式回购交易结算业务操作细则

第一条 为规范全国银行间债券市场债券买断式回购业务交易结算操作行为,根据中国人民银行《全国银行间债券市场债券买断式回购业务管理规定》,制定本细则。

第二条 全国银行间债券市场结算成员进行债券买断式回购交易结算业务,应遵守中国人民银行的有关规定和中央国债登记结算有限责任公司(以下简称中央结算公司)的有关业务规则,并按本细则进行业务操作。

第三条 中央结算公司为签署《债券买断式回购主协议》的结算成员办理债券买断式回购交易结算业务。

第四条 结算成员达成债券买断式回购交易后,应及时向中央债券簿记系统(以下简称“簿记系统”)发送债券买断式回购业务结算指令,交易结算双方的结算指令匹配成功后自动生成首期结算合同和到期结算合同,簿记系统据此办理债券的交割过户手续。结算双方应保证买断式回购结算业务于指定交割日日终前完成。

第五条 簿记系统通过以下两种方式接收结算指令:

(一)结算双方中的付券方在成交当日(或交割日)通过簿记系统客户端发送交易结算指令,收券方及时进行确认;

(二)根据交易系统在成交日传送至簿记系统的交易数据,簿记系统生成待确认的交易结算指令,结算双方应在成交当日(或交割日)通过各自的簿记系统客户端对结算指令进行确认。

第六条 债券买断式回购交易结算双方目前可以选择使用的债券结算方式包括券款对付、见券付款和见款付券三种。

第七条 买断式回购期间内发生债券付息,中央结算公司收到债券发行人拨付的利息后,划付至债权登记日日终登记的债券持有人指定的资金账户。

第八条 为规避买断式回购交易结算违约风险,中央结算公司为结算成员提供保证券和集中保管保证金的服务,由结算双方自行协商选择使用。保证金集中保管的具体操作详见中央结算公司《债券交易结算保证金集中保管操作细则》。

第九条 结算成员选择保证券或由中央结算公司为其集中保管保证金的,应事先与中央结算公司签订《保证金(券)保管协议》。保证券和保证金及其孳息归提交方所有。
中央结算公司将结算成员提交的保证金全额存入中央结算公司在中国人民银行的账户中,不得挪用。

第十条 结算成员选择保证金的,应事先在中央结算公司开立保证金专户。

第十一条 在买断式回购交易结算到期完成后,中央结算公司将对应的保证金按照提交方在开立专户预留印鉴卡中指定的资金汇路全额返还,提交方另有要求的除外。

第十二条 结算双方应在单笔交易的结算指令中填入完整的保证券的相关要素,并保证在约定的提交日日终前提交足额的保证券。

第十三条 保证券提供方可以通过簿记系统终端查询债券冻结和解冻情况。

第十四条 债券买断式回购交易结算业务双方可以通过各自的簿记系统终端查询结算指令、合同交割单、账户资料和业务台账等相关凭证。
对于券不足或款不足所造成的结算合同失败,结算成员可以通过各自的簿记系统终端查询《交割失败通知》和《买空(或卖空)通知》。

第十五条 结算成员办理应急业务,应按照中央结算公司相关规则,事先在中央结算公司预留所有印鉴、密押等资料。

第十六条 买断式回购业务与质押式回购业务的应急密押公式相同。

第十七条 中央结算公司根据结算成员委托代办发送应急结算指令,中央结算公司不对结算成员用于结算的资金或债券是否足额做出实质性判断或者保证。具体操作办法见中央结算公司办理应急业务有关规定。

第十八条 中央结算公司将按照人民银行在《全国银行间债券市场债券买断式回购业务管理规定》中的授权,负责买断式回购结算业务的日常监测工作,对未签署《债券买断式回购主协议》而开办债券买断式回购业务和因错发、漏发结算指令而导致在交割日未完成结算业务等违反操作规程的结算成员,视其程度发出提示或警示,并及时向人民银行有关主管部门报告买断式回购结算业务中的异常行为。

第十九条 债券买断式回购业务到期时,结算双方中任意一方出现不能履约的情况,需按照《债券买断式回购主协议》中的违约处理条款执行。其中对保证券和买断式回购标的债券需要办理清偿过户的,如双方有协议,中央结算公司根据书面指令和协议办理过户;双方无协议的,中央结算公司根据仲裁机关或人民法院的有效文件办理。

第二十条 中国债券信息网(www.chinabond.com.cn)为结算成员提供买断式回购业务的结算行情和相关统计信息。

第二十一条 买断式回购业务的收费标准按照《中央国债登记结算有限责任公司业务收费办法》相关条款执行。

第二十二条 本细则解释权属中央结算公司。

第二十三条 本细则自发布之日起实行。


邢台市扶助照顾残疾人实施办法

河北省邢台市人民政府


邢台市扶助照顾残疾人实施办法

邢政[1995]26号 1995年11月14日



第一章 总则

  第一条 为了维护残疾人的合法权益,保障残疾人平等地参与社会生活,共享社会物质文化成果,根据《中华人民共和国残疾人保障法》和《河北省实施<中华人民共和国残疾人保障法>办法》,制定本实施办法。
  第二条 残疾人是指心理、生理、和体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。
  残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多种残疾和其他残疾的人。
  第三条 残疾人在经县市区级以上医疗机构按国家规定的残疾标准鉴定后,由县市区级残疾人联合会登记、编号后发给《残疾人证》。
  第四条 《残疾人证》由中国残疾人联合会统一印制,由市残疾人联合会审核并加盖钢印后方能生效。
  第五条 本办法适用于邢台市行政区域内的所有单位和个人。
第二章  康复

  第六条 各级人民政府要根据国家、省、市确定的重点康复项目和下达的任务指标,组织民政、卫生、教育等有关部门,制定计划,采取措施,做好当地残疾人的康复医疗工作。
  第七条 卫生、民政、教育等部门应当加强对康复工作者的业务培训和职业道德教育。有条件的医学院校应开设康复医学课程,县级以上综合医院设立康复医学科室,开展残疾人康复医疗与训练。
  第八条 残疾人在全市范围内的各医疗部门就医,优先挂号、优先安排床位。
  第九条 残疾职工接受国家确定的重点康复项目的医疗费用由所在单位酌情报销。职工未成年的残疾子女接受康复医疗的费用,职工所在单位可酌情给予补助,属于救济对象的残疾人确需接受康复医疗的,当地民政部门应给予适当救济。
  第十条 盲人学校、聋哑学校、弱智学校、社会福利企业、社会福利院、精神病康复医辽、残疾人康复中心等为残疾人服务机构应当配备专职或者兼职康复工作人员,指导和帮助残疾人进行生理功能的康复训练。
  第十一条 条级残疾人联合会可以建立残疾人用品、用具供应服务站或者供应点,负责残疾人康复器械、生活自助具、特殊用品和其他辅助器具的供应和维修服务,有关部门应当给予一定扶持。
  第十二条 各县市区民政、卫生和残联部门要依托城乡基层组织、社会福利企事业单位建立一个或几个社会区域康复站,开展康复工作,使广大残疾人得到实用、简便、有效的康复服务。
  第十三条 有条件的县市区应在学校增设弱智儿童学习班,负责对弱智儿童的智力康复。
  第十四条 教委、残联要在各县市区逐步办一个归属教委领导下的计划单列聋儿听力语训班,负责对当地聋儿进行语言训练,上级教委、残联要分批分期对聋儿教师进行培训。
  第十五条 各级人民政府就当组织卫生、防疫、计生委、环保等有关部门积极宣传、普及优生优育和防治地方病知识。针对遗传、疾病、事故、灾害、药物中毒、环境污染和其它致残因素,积极组织和动员社会力量,采取有效措施,预防和控制残疾的发生和发展。
第三章 教育

  第十六条 各级人民政府就当重视和加强对残疾儿童少年的义务教育工作,制订规划,采取措施,狠抓落实,积极发展残疾人事业。
  第十七条 国家、集体和个人开办的幼儿应当积极接纳能适应集体生活的残疾幼儿入园。
  第十八条 普通小学、初级中等学校,应当招收能适应其学习生活的残疾儿童、少年入学,其入学年龄可以适当放宽,对接受义务教育家庭生活困难的残疾儿童、少年和残疾人的子女,学校应当酌情免收或者减收其学杂费。
  第十九条 有条件的县市应当在统一规划下建立盲、聋、哑 学校和弱智学校,各级教育行政部门可以有计划地在普通学校附设特教班,推行残疾儿童、少年随班就读。
  第二十条 普通高级中等学校、职业技术学校、中等专业学校、技工学校、应当招收符合国家规定录取标准的残疾考生入学。
  第二十一条 从事特殊教育的教师和聋哑人手语、盲文翻译人员应按省有关规定享受特殊教育津贴。
  第二十二条 各地征收的教育附加费要有 一定比例用于特殊教育。国家举办特殊教育学校(班)所需基建投资,由各级政府统筹安排,列入当地基建投资计划。
第四章 劳动就业

  第二十三条 各级人民政府和有关部门应当统筹规划,按照集中和分散相结合的原则,通过多渠道、多层次、多种形势,合理安排具有一事实上劳动能力的残疾人就业。
  第二十四条 县市区人民政府残疾人工作协调委员会,是本县市区残疾人分散按比例安排就业工作的主管部门,下设残疾人劳动服务机构。
  第二十五条 各级残疾人劳动服务机构,要在同级人民政府领导下,配合有关部门开展残疾人待业调查、劳动能力评估、职业培训和就业介绍、咨询、指导,负责收取和管理残疾人就业基金等业务,为残疾人就业提供综合配套服务。
  第二十六条 机关、团休、企事业单位、城乡集体经济组织应当根据岗位和工种特点,按照不低于在职职工总人数百分之一点五的比例安排残疾人就业。对国家分配的各种专业的残疾毕业生,只要专业对口,岗位适宜,有关单位应予接收。
  第二十七条 对超比例安排残疾人就业的单位,由所在地的县市区劳动服务机构报市残疾人工作协调委员会审核、批准后给予奖励。奖励标准由市残疾人工协调委员会确定。
  第二十八条 各级人民政府应当鼓励和支持民政部门、劳动服务机构、残疾人组织、街道和其他社会力量举办社会福利企业、工疗机构、按摩医疗机构和其他福利性企业事业组织,集中安排残疾人就业。
  第二十九条 社会福利企业事业组织和城乡残疾人个体劳动者按照国家的有关规定,享受减免税待遇。
  社会福利企事业组织的生产、生活用车,经批准可以免征或者减征车船使用税。
  社会福利企业事业组织对减免的各税费,应当用于扩大再生产、技术改造和残疾人公共福利事业。
  第三十条 对残疾人从事个体经营的,工商行政管理等部门应当按照规定优先核发规定优先核发执照,在场地安排等方面给予照顾,并免收或者减占地、卫生、环保、治安等管理费用。
  第三十一条 各级人民政府和有关部门应当将投资少、销路稳定、适合残疾人生产的产品,优先安排或者调剂给社会福利企业生产经营。
  第三十二条 残疾人所在的企事业组织应当重视残疾职工的劳动保护,合理确定工作岗位和劳动定额,配置合适的工装,夹业生产经营。
  残疾职工在参与民主管理、享受劳保福利、工资待遇以及转正、晋级、聘用、聘评职称等方面,与本单位其他职工同等对待。
  第三十三条 企业开除残疾职工,应当经本单位职工代表大会通过。
  对被解除劳动合同、辞退、除名和开除的残疾职工待业保险机构应当依法提供待业保险金;劳动就业服务机构应当提供再就业的机会。
  残疾职工对企业辞退、除名和开除不服的,可以在规定期限内向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,可以向当地人民法院起诉。
  第三十四条 乡、镇人民政府和村民委员会应当鼓励、帮助农村残疾人参加生产劳动,并在技术、资金、生产服务等方面给予照顾。对从事农业生产困难较大的残疾人,应当安排力所能及的公益性辅助劳动。
第五章 文化生活

  第三十五条 残疾人可凭《残疾人证》免费进入公园。
  第三十六条 在“全国助残日”、“国际残疾人日”期间,残疾人凭《残疾人证》可免费进入剧院、电影院、俱乐部、文化宫、展览厅、体育场(馆)。
  第三十七条 县级以上政府和有关部门应当有计划地举办残疾人文艺调演、残疾人运动会,以活跃残疾人文化生活,增强身体素质,发现、培养、选拨优秀选手,参加全省、全国和国际性比赛与交流。
  第三十八条 残疾人参加文艺演出、体育集训、比赛、所在单位应积极支持,提供方便,并保证其工资、奖金、福利待遇。
  第三十九条 有条件的县市区、乡镇和大中型企业,应当因地制宜地开辟残疾人文化室、残疾人之家等活动场所,积极组织开展适合残疾人特点的文化娱乐活动。
第六章 福利

  第四十条 无依无靠、无生活来来源的残疾人,属于城镇户口的,由民政部门给予救济或者由社会福利院安置;属于农村户口的,按照《河北省五保供给暂行办法》的有关规定,采取入敬老院或者社会区域分散供养的办法予以安置。
  第四十一条 丧失劳动能力,但家中有亲属依靠或者有经常收入,要求社会福利院或者精神病院代养的残疾人,社会福利院应当尽量予以接收,所需费用由供养人负担;确有困难的,供养人所在单位或者街道办事处、乡镇人民政府应当给予救济。
  第四十二条 乡镇人民政府对完全丧失劳动能力的残疾人,可免收本人的农业税、各种提留和公益事业费。对农村中有劳动能力的残疾人经自身努力,家庭人均收入仍低于该村平均水平的贫困户,可给予免缴集体提留、免摊义务工的照顾;对于基本丧失劳动能力、家庭负担的残疾人的特困户,给予扶持和救济。
  第四十三条 夫妻一方是城镇户口的残疾人,生活不便,需要农村一方到城镇落户的,计划、公安等部门应当在“农转非”指标内优先考虑,其子女为农村户口需要接受义务教育的,教育部门应予就近安排。
  第四十四条 社会公共服务机构应当为残疾人提供优先服务和辅助性服务。残疾人搭乘邢台市范围内的国营、集体、人个营运汽车时,应当给予方便和照顾。盲人和下肢残疾人在乘火车、长途汽车时,可提前进站。随身携带的必要辅助器具可以免费邮寄。
  第四十五条 各级人民政府应当有计划地在主要公共文化体育等活动场所设立方便残疾人使用的设施。
第七章 法律责任

  第四十六条 残疾人合法权益受到侵害时,被侵害人或其监护人、代理人有权要求有关部门处理,并可依法向人民法院提起诉讼。
  第四十七条 对侵害残疾人合法权益行为的检举、控告,法院、检察院、公安机关应当依法受理。残疾人联合会和残疾人所在村(居)委会及单位,应当支持残疾人依法维护自身权益的行为。
  第四十八条 对侮辱、虐待、遗弃残疾人、侵害残疾人人身权得和其他合法权益的人员,情节轻微的,由所在单位给予行政处分或者责令改正;造成财产损失或者其他损失、损害的,应依法赔偿或承担民事责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第八章 附则

  第四十九条 各县市区可根据本规定,结合当地实际情况,制定或充实完善具体实施办法。
  第五十条 本实施办法由市残疾人联合会负责解释。
  第五十一条 本实施办法自发布之日起施行。